论绝对物权行为理论之建构 .doc

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1、论绝对物权行为理论之建构关键词:物权行为/绝对物权行为/物权变动模式内容提要:萨维尼的物权行为理论中关于绝对权与相对权的区分是完全正确的,但他提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物。正是因为萨维尼的物权行为理论中科学与错误的成分并存,才导致了物权行为理论争论百年而终无定论的尴尬局面。绝对物权行为理论吸收了萨维尼物权行为理论中正确的成分,同时克服了其理论中的错误因素,其不仅在逻辑上可以成立,而且根据这个理论构建的物权变动模式可以充分体现交易过程的自由、公正和安全价值。我国不仅应当在民法中确立绝对物权行为的地位,而且应当在物权立法中采用绝对物权行为的物权变动模式。德国法学巨匠萨维尼提出物权

2、行为理论,可谓一石激起千层浪。时至今日,既有学者视之为解决物权变动领域内一切问题的尚方宝剑,也有学者视之为唾弃之物,立法者、法官和学者对物权行为理论的态度往往千差万别甚至针锋相对。关于物权行为理论的学术论著已有不少,但这绝非意味着这场争论已经尘埃落定,相反,双方的争论似乎仍然未能跳出“留学德国的学者对物权行为理论多持赞同说,留学英美和日本的学者多持否定说”这一定式。目前,赞成物权行为理论的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答反对者的合理质疑,反对者也无法将物权行为理论彻底击溃。在物权行为理论的发源地德国,根本不存在思维方式上的差异,但关于物权行为理论的争论同样十分激烈,这就表明争论的根源来自

3、物权行为理论自身。我国物权立法中是否应采用物权行为理论,不仅关系整个物权立法的理论基础和基本框架,而且涉及当事人之切身利益,对法律行为理论、物权变动模式和法学思考方法均有重大影响,可谓是物权法的核心和焦点问题。在经过长期的思考后,笔者对物权行为理论在批判的基础上进行了重构,提出“绝对物权行为”概念和理论体系,目的在于维持物权行为理论的科学成分并克服其理论缺陷。一、对物权行为理论的质疑物权行为概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点,也是构建整个物权行为理论的基石。因此,对物权行为概念的研究就成为我们对整个物权行为理论进行检讨的关键环节。12民事权利有绝对权与相对权之分,民事法律关系有绝对法律关

4、系与相对法律关系之别。由此而来的问题是,如果一个绝对法律关系是基于法律行为而引起变动的,那么在这个法律行为中作出意思表示的主体应该是谁？由于绝对权的主体是特定的权利人,义务主体是一切不特定的义务人,因此,绝对法律关系的主体也是特定的权利人和一切不特定的义务人。基于私权自治原则,对于因法律行为而引起的绝对权变动,法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体。自然而然的逻辑结论就是,如果一项绝对权的变动是基于法律行为而引起的,那么在这种法律行为中作出意思表示的主体理所当然就应当是特定的权利人和一切不特定的义务人！让我们再转而分析一下物权行为中意思表示的主体。资料表明,所有学者无一例外地

5、将物权行为中意思表示的主体认定为特定人。兹举例如下:（1）萨维尼认为:“交付是一个真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示。”[1]根据萨维尼的论述,在物权行为中作出意思表示的仅仅是债权行为的双方当事人。（2）王泽鉴先生认为,物权发生变动之意思表示在观念上虽有独立存在之价值,但可纳入债权行为之中与成立债之关系之意思表示一并表示之,不必加以独立化而自成一个法律行为。[2]（3）德国学者费里德利希·克瓦克认为,物权合意可以与原因行为（债权行为）同时为意思表示。[3]既然物权意思可以与债权意思同时为意思表示,那么可以理解为物权意思表示的主体与债权意思

6、表示的主体是相同的,否则不会有同时进行意思表示的可能性。（4）孙宪忠先生认为,所谓物权契约就是双方法律行为,而且不动产登记是物权契约的外在形式。[4]（5）梁慧星先生认为,双方法律行为在我国台湾地区被称为契约,财产契约包括债权契约、物权契约和准物权契约。[5]（6）田士永先生认为,物权行为可按照不同的标准进行分类。以当事人是一方还是多方为标准,物权行为可以分为单方行为与双方行为,前者如所有权的抛弃,后者如所有权的让与。物权行为中的双方行为又可称为物权契约或者物权合同。[6]论述至此,一个矛盾的现象开始凸显:一方面,不特定的义务人是物权法律关系的当然主体,但在基于物权行为而引起的物权变动中,不

7、特定的义务人却没有作出任何意思表示；另一方面,物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实,但是,为何物权行为中作出意思表示的主体却可以与债权行为中的意思表示主体完全重合？显然,物权行为理论认识了相对权与绝对权之间的本质差异,但是物权行为理论没有将这种区分原则贯彻到法律行为领域,最终导致其在相对性与绝对性的差异中陷入逻辑思维的混乱。由此可见,萨维尼从物权与债权的区别入手研讨物权变动是科学的,但是,萨维尼所