医疗美容服务与医疗损害责任

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1、医疗美容服务与医疗损害责任【摘要】相较于一般医疗服务，医疗美容服务并非治疗身体疾病（仅满足心理需求）、非社会所必需、必要性弱（可选择性强）、商业化程度高，而且存在着提供者诱导接受者盲目追求该服务的风险。这种区别会反映在医疗损害责任法的适用上。在医疗美容服务领域，在诊疗和医疗产品使用方面，从业者存在着相当大的承担结果责任、严格责任和无过错责任的空间，而且从业者的信息告知义务也被强化了。【关键词】医疗美容服务；一般医疗服务；医疗损害责任【写作年份】2013年【正文】目次序言一、诊疗领域二、信息告知领域三、医疗产品领

2、域四、结语序言医疗美容系指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。[1]从其定义看，医疗美容具有其他医疗行为所具有的创伤性或侵入性的特点。但是，医疗美容服务不同于一般的医疗服务。通常的医疗服务面向的是身体上患有疾病、需要医疗介入的病人，提供的医疗服务具有较强的公益性和必要性；而医疗美容的服务对象则是对自己的容貌和人体各部位形态之美化有所需求的非病人，其服务具有较强的可选性和营利色彩。医疗美容主要是给患者带来心理上的益处而不是生理健康。但是，这

3、些只具有心理益处的美容手术可能对身体带来不可避免的损害风险。一方面是非必要的、只产生心理益处、可能损害身体健康的医疗美容，另一方面是社会对不健康身体形象的误导、大众对美不切实际的期望和追逐，以及从业者对医疗美容的利益驱动和片面宣传。法律有必要在此方面做出回应。在侵权责任方面，《侵权责任法》第七章规定了专门的医疗损害责任法，规定了诸多医疗侵权损害责任类型，其中包括通常的在诊疗领域的医疗损害责任（第54条、第57条）、违反告知义务的医疗损害责任（第55条）、医疗产品损害责任（第59条）、违反保密义务的侵权损害责任（

4、第62条）、过度医疗责任（第63条）。本文将聚集于前三类医疗损害责任，[2]即诊疗领域、信息告知领域和医疗产品领域的损害赔偿责任，不满足于我国现在立法的实然状态，追求法律规则的应然状态，在对其进行深入解读和建构的基础上，立足于国内法，放眼于域外法，考察我国的医疗损害责任法能否顺畅地适用于医疗美容领域，从而探究在适用医疗损害责任法律规定上区分医疗美容服务与一般医疗服务的必要性和可能性。一、诊疗领域（一）关于《侵权责任法》第54、57和58条《侵权责任法》第54、57和58条勾勒了一个关涉过错责任原则、医疗过错判定

5、和医疗过错推定的以医疗过错为轴心的规则体系。《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该条在医疗损害责任归责原则问题上，坚守了过错责任归责原则，排除了无过错责任原则的适用。关于在诊疗活动中判定医务人员是否有过错的标准，《侵权责任法》第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。此条推出了来自于日本法的所谓的医疗水平说。《侵权责任法》第58条列示了推定医疗机构有过错的三种情形，其中

6、包括医生违反诊疗规范。这其中，对第58条之过错推定是否为可推翻的推定这一问题的解答涉及在医疗过错认定中诊疗规范之地位和角色的安排。解读《侵权责任法》第54、57和58条，有两个问题需要解明：一是第54条所言及的过错责任原则在医疗损害责任法中的统治力有多大？二是，在《侵权责任法》中，医疗过错的判定标准到底是或应该是什么？关于第一个问题，本文的观点是，过错责任原则应成为我国医疗损害责任法中占据主导的、具有一体性的归责原则。关于医疗损害责任的类型及其归责原则，我国有学者建立了一个系统的学说，即医疗损害责任可分为医疗技

7、术损害责任、医疗伦理损害责任（包括违反告知义务和违反保密义务的损害责任）和医疗产品责任，并分别适用过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则三种归责原则。[3]笔者并不十分认同这种分割式的解读。首先，关于医疗产品责任，正如后文要阐明的，让医疗机构和医疗从业者纠缠在其中并不具有合理性和建设性。医疗机构及医疗从业者宜远离产品责任。无过错责任原则在医疗损害责任法中的存在值得商榷。其次，尽管笔者一向主张违反信息告知义务的侵权损害责任是一种较为独特的侵权形态，但是，其独特性并不体现在归责原则的特异性上，而是体现在医疗损害

8、责任构成要件（即过错、因果关系和损害）具体认定标准的特异性上。[4]也就是说，在医生因违反告知义务而产生的侵权责任问题上，也应适用过错责任原则。将旨在保护患者自主权和自我决定权的知情同意法则纳入医疗过失法律构架来规范并且适用过错责任归责原则实际上是保护医疗行业之举。它意味着患者自主权利的伸张要受到医疗损害赔偿责任一般构成要件（即医方存在过错、患者有损害以及医方过错与患者损害之间具有因果