建设工程中垫资合同的风险控制

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1、建设工程中垫资合同的风险控制一、垫资及其表现形式垫资承包又称带资承包，是建设工程施工合同中一个极其重要的概念，意指在工程项目建设中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完备后，在由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式或融资模式。主要类型有常见的延期付款工程、约定带资建设的交钥匙工程如出口信贷，以及BOT（特许经营）及其衍生形式PPP(公私合营）等较前沿和先进的带资承包方式。由于我国各地建设行政主管部门发布的规范性文件一般均对垫资合同加以禁止，所以建设工程施工合同中的承发包双方为了逃避政府部门监管、查处，用各种手段把带资、垫资条款

2、合法化。这些隐晦的垫资形式主要有以下几种：（1）工程进度款不按月支付，而是施工至一定总量价或形象进度再开始付款。或按月支付完成量的百分比，如50%，支付不足的部分实际上就是垫资施工。（2）用黑白合同的形式来签订垫资合同或垫资条款。一般来说，经过招标、投标已经备后的建设工程施工合同由于建设行政主管部门的严格监管，一般不会出现垫资、带资条款。所以为了逃避建设行政主管部门的监管，发包放在与承包方签订正式建设工程施工合同之前或者之后，要求承包方用承诺书的形式或者补充协议的形式签订垫资合同或者垫资条款。（3）用质量保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款在签订正式建设工程施工合同之前或者之后，

3、要求承包人写承诺书或补充协议，拿出一定数额的资金给发包人作为质量保证金，质量保证金在工程结束后再返还给承包人。（4）用履约保函或者履约保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款。《招标投标法》第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同，履约保证金不予退还，给招标人造成损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。在签订正式建设工程施工合同前或后，要求承包人写承诺书或者签订一个补充协议，拿出一定数额的资金给发包人作为履约保函或履约保证金，履约保函或履约保证金在工程结束以后再返还给建筑商。（5）用借款合同来签订垫资合同或垫资条

4、款在签订正式建设工程施工合同前或后，另外再签订一个借款合同，由承包人借一定数额的资金给发包人，待工程结束后发包人把所借资金返还给承包人。由于企业之间的借贷合同是国家明文禁止的，承包人就用项目经理或者第三人的名义借给发包人，使借贷合同合法化。（6）以合作建房的形式来签订垫资合同或垫资条款发包人与承包人签订合作建房合同，发包人负责办理开发手续，承包人负责垫付施工成本。但是这种合作建房不是真正的，承包人不承担工程开发的经营风险，工程款的回收待工程建设完成后，以售房款支付工程款。二、垫资条款的效力认定我国对工程承包垫资实施法制化管理包括两个层次，第一层次是法律及司法解释，第二层次是政府相

5、关部门的行政指令。相关的法律主要有《合同法》及最该人民法院关于建设工程的相关司法解释。最早将垫资合法化的是2002年出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日颁布）第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。　　当事人对垫资没有约

6、定的，按照工程欠款处理。　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。此条解释已经承认垫资承包合同或垫资承包条款的有效性与合法性。垫资是履行合同的一种方式，建设工程施工合同就其内容来讲，属于一种特殊的承揽合同。工程建设包含人工、材料等在内的投入可由发包人预支，也可由承包人垫付。因此工程垫资属于完成工程建设这一履约义务的实现方式之一。第二层次的管理是政府部门发布的行政指令。具有代表性的文件是1996年原国家计委、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，该通知规定禁止建筑施工企业垫资或者带资施工，不论是开发商还是施工单位，均不能以垫资为条

7、件参与招投标。该通知被认为是国家对建筑市场中垫资问题的“禁行令”，同时在司法实践中也成为法官判决垫资条款无效的依据。再者，2003年6月中国人民银行发布的文件银发[2003]2号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》，其中禁止商业银行贷款给建筑企业进行房地产开发项目的垫资承包。2003年11月22日，国务院办公厅下发了国办字[2003]94号文件《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》；国家建设部等四部门以建[2006]6号文件颁布了《关于严禁政府投资项目使用