我国侵权法上的“公平责任”源流考论文

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1、我国侵权法上的“公平责任”源流考论文.freelann）认为，公平责任是并列于过失责任和无过失责任的第三种独立责任。5唯一实际将公平责任作为一般责任基础的立法尝试是1922年《苏俄民法典》第406条。该条规定：“依本法第403条至405条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”第403条是侵权行为一般条款，第404条是对高度危险来源所致损害的规定，第405条是对未成年人监护责任的规定。对比《德国民法典》第823－829条的内容可知，1922年《苏俄民法典》在公平责任的规定上，显然

2、借鉴了《德国民法典》的体例。不同的是，《苏俄民法典》是将其适用范围扩展到了更大的范围，不但包括第405条的监护人责任，还包括第403条规定的一般侵权行为和第404条规定的危险责任。6这样一来，使得第403－405条的规定处于一种极不确定状态。7前苏俄最高法院认为，如果提起损害赔偿诉讼的公民，而被告是国家机关时，不适用《苏俄民法典》第406条，其理由是：“国家已经通过专门的社会保险机关来保障劳动人民，所以不应当使它的其他机关来担负这种只能。”如果适用，“就意味着国家对这些损失应当全部负责，因为国家的财产永远比个别劳动人民的财产

3、要多”。8根据前苏联权威民法学家坚金的进一步解释，按照这样的理由，该条文也不适用于公民与其他社会主义组织之间、社会主义组织之间，只适用于公民之间的损害赔偿诉讼。“但随着物质福利的不断增长，公民之财产状况的显著差别也在消释”，因此该条文“在法院的实践中，差不多没有适用。”91964年的《苏俄民法典》没有沿用这一规定。10值得一提的是，1922年《苏俄民法典》在损害赔偿部分的第411条单独规定了决定损害赔偿数额的条款：“法院于一切情形决定赔偿损害之数额时，应注意受害人及加害人之财产状况。”这实际上是一个不太典型的减轻赔偿责任类型

4、的公平责任条款，体现出损害赔偿数额的确定与第406条公平责任的区分。事实上，的确存在司法实践中曾经得到实际运用的公平责任一般条款，即1928年《匈牙利民法典》草案第1737条。该条规定：“加害人虽有不法行为但没有作出赔偿，如果缺乏其他任何赔偿来源，加害人应赔偿其行为造成的经济损失，只要这种损害赔偿依案件的情节，特别是就双方当事人的经济情况来看是公平的。”该条款在第二次世界大战之前就在匈牙利的司法实践中得到了运用，在二战后得到了完全采用。对案件作出判决仅仅根据公平考虑的原则，在两个国家企事业单位之间的损害赔偿的诉讼中也经常采用

5、。1959年《匈牙利民法典》改变了这一规定，第352条第2款将公平责任的适用范围仅仅限制在侵权行为人的判断力减弱或不存在的情况下。11三、《民法通则》第131－133条内容和体例上的疑点《民法通则》第132条及其前后的第131和第133条，在内容和体例上存在诸多疑点。《民法通则》第131条作为对过失相抵的规定，属于损害赔偿数额确定的内容，与其相邻的应该是损益相抵条款或者是减轻赔偿责任类型的公平责任条款，而绝不应该是现在的第132条的内容。有学者认为，《民法通则》第132条确立了公平责任是一种补充性的归责原则。12笔者认为，这

6、样的结论值得商榷。单看《民法通则》第132条的内容，的确可以单独作为责任基础，但其位置并非归责原则，《民法通则》第106条第1款规定的是合同责任的归责原则，第2款规定的是侵权责任的过错责任原则，第3款规定的是无过错责任原则。从立法目的上解释，其规定不具有归责原则的地位。这样体例安排说明，《民法通则》并非将其作为一个归责原则确立。13那么，在这样一个独特的位置上，规定这样的一条看似独立责任基础的条文，本身的合理性便值得怀疑。在我国的侵权法理论中，《民法通则》第133条规定的监护人替代责任，是一种特殊侵权行为。从侵权责任立法的体

7、系性出发，显然不应该是现在的位置。按照我国侵权法理论的通常体例，应该安排在特殊侵权行为的第一条，即第121条。可见，《民法通则》第133条的位置和内容，有悖于我国侵权法的基本理论体系。而《民法通则》第133条第1款、第2款体现出的以财产状况作为适用标准的立法体例，也具有极强的独特性。从立法技术上讲，第1款关于“监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”的规定，与第2款关于“由监护人适当赔偿”的规定，具有相似性，应该统一规定，且应该与“但单位担任监护人的除外”的规定进行协调。现在的立法模式，显然是对某种立法模式的借鉴与实

8、践中按照财产状况标准区分适用的司法经验的混合，这些也需要找到其立法源流。对于上述《民法通则》第131－133条体现出的疑点，只能理解为立法者具有整体考虑，否则便无法进行合理解释。因此，下文将一并回顾新中国民法典起草的历次草案中，与第132条（下称“公平责任条款”）前后相邻的第131条（下称