论侵权法中的抗辩事由论文

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1、论侵权法中的抗辩事由论文.freelafacie)构成要素。原告未能证明其中的任何一个要素就会败诉。但是即使原告证明了所有要素，也不意味着必然胜诉。如果被告主张了诸如与有过失、自担风险或时效等积极抗辩，被告也可能胜诉。20493德国的危险责任也有类似于普通法的双层要求。例如，当可以肯定存在《德国赔偿义务法》第1条第1款规定的事实要件时，仍然要考察是否可能根据《德国赔偿义务法》第1条第2款而免除责任。21280因此，在存在抗辩事由的情况下，狭义上的构成要件不具有终局意义，只能称为责任的初步构成要件。我国侵权责任法也应作同样理解。只有将第二章关于责任构成的规定与第三章关于不承担责任和减轻

2、责任的情形结合起来，才能最终判断某一具体行为是否须承担侵权责任。因而，真正的困难在于，为何要将广义的构成要件区分为狭义上的构成要件与抗辩事由两个部分？狭义构成要件与抗辩事由之间是什么关系？抗辩事由是否以及在何种情况下具有单独规定的必要？(一)抗辩事由的特征1．抗辩事由的独立性问题的关键在于，法律规范的构成要件与个案中的具体事实并不存在“一对一”的关系，而是“一对多”的关系。适用法律往往是将待处理的“案件”(即特定的事实)涵摄入解释所得的法定事实构成要件之下。但是，大多数情况下，法律人并没有，也不可能把这些法定的事实构成要素彻底分解为指称事实的法律概念，而通常是不加说明地将这些概念与属

3、于其意义范围内的事实联系在一起。18132这说明，某个构成要件是否被满足，可能是对众多事实进行综合判断的结果。由此，在实体法上是否需要通过设定某构成要件将特定的事实纳入实体考量范围(就此而言，规范是从具体个案的公正裁决中提炼、抽象出来的)，以及如何设定构成要件以考量该特定事实，都存在斟酌的空间。例如，甲在骑自行车下班的途中，碰巧乙和丙在路边斗殴，乙突然把丙推向非机动车道，甲躲闪不及，将丙撞伤。1115在丙对甲提起的损害赔偿诉讼中，丙作为原告，须证明甲有过失，或许撞伤丙的事实表面上已经表明甲有过失。此时甲作为被告，可能主张是乙把丙推到其自行车前的。即甲提出了新的事实，采取了抗辩这种防御

4、方式。在甲抗辩后，丙可能再抗辩，如提出甲骑车的位置过于靠近人行道，加大了损害发生的机率，或者甲早就发现了乙、丙在路边斗殴，应该提前采取相应的预防措施，说明甲还是有过失。这是程序法上主张与抗辩的过程。那么在实体法上，这些事实是统一在“过失”要件之下予以考虑，还是应像我国侵权责任法规定的那样，分别在“过失”(构成要件)与“第三人过错”(抗辩事由)两个构成要件要素下予以考虑呢？实体法上构成要件的恰当设计，当有助于法律适用(法律三段论、涵摄过程)的明晰与简化。这就要求各种需要纳入实体考量范围的事实可以被恰当地涵摄，或者属于狭义构成要件涵摄的范围，或者属于抗辩事由涵摄的范围，但无须同时为二者所

5、涵摄。反过来，也必须存在某些事实，其无法为狭义构成要件所涵摄，必须另设抗辩事由涵摄之，从而为抗辩事由提供存在的理由。据此，抗辩事由首先应当具有独立的事实涵摄范围，亦即具有独立性。进一步而言，抗辩事由的独立性还来源于它具有独立的规范功能。也就是说，某个抗辩事由的必要性，来源于它对于规范功能实现的不可替代性，即其规范功能无法被其他构成要件要素所包含和取代。以德国法上的正当化事由为例，它具有独立的规范功能，它作为抗辩事由即用于否定由结果征引的不法。绝对法益侵害和正当化事由构成“一正一反”的关系，正当化事由限制了依结果征引不法的适用范围，具有不可替代的规范功能。可以看到，在这里，理论上的不法

6、性这一构成要件在规范的表达上被进一步区分为绝对法益侵害和不存在正当化事由两个方面。抗辩事由的独立性实际上已为多数侵权法学者所感知。例如，德国学者冯·巴尔甚至不将不可抗力和意外事件作为独立的抗辩事由加以论述，因为它们所涉及的要么是非行为责任、要么是无本人不当行为责任，或者简单地说，仅涉及被告无过失的情形。22601在英国法中，过失侵权中自愿承担风险的本质和范围也存在争议。在一些案件中，虽然原告在某种意义上承担了风险，但是不必援引该抗辩来解释被告为何无须承担责任。被告不承担责任或者是对原告不负有义务，或者是没有过失，或者原告自己的行为是造成其损害结果的唯一有效原因。23851在我国学者普

7、遍认为最需要风险自负抗辩的体育比赛领域，撇开并不经常发生的严重犯规不谈，此类比赛中通常很难认定存在侵权法上的过错。22642而《美国侵权法第三次重述》已经不将自担风险作为一项积极抗辩（RestatementThird，Torts：ApportionmentofLiability§2，-menti．）。2．抗辩事由的派生性另一方面，抗辩事由与狭义构成要件又服从于统一的规范功能。事实上，抗辩事由与其他肯定性构成要件要素同属广义构成要件的范畴，与其他要素之间必然