我国国有企业是否应当被认定为《补贴及反补贴措施协议》公共机构

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1、我国国有企业是否应当被认定为《补贴及反补贴措施协议》公共机构【摘要】关于国有企业是否是公共机构有“公共机构执行论”和“公共机构控制论”两种观点。美国的“公共机构控制论”观点是依据国内没有大量基于自身利益行为的国有企业推论出的，不符合我国公有制经济占据主体地位的国情。【关键词】国有企业；公共机构；反补贴反补贴调查与反倾销调查不同，反补贴调查的对象不是单一的企业，而是对政府的资助行为进行调查。调查的对象可能涉及到相关产业的上、中、下游企业，甚至一个国家的产业政策也在调查范围之内。在世界贸易组织争端解决机制中，一成员国裁决结果可以被其他成员国在审理相

2、似案件中援引。反补贴调查的范围以及影响程度远远超过反倾销调查。我国的市场经济地位被越来越多的国家所承认，反补贴将逐渐成为国外进行贸易保护主义，抑止中国商品出口的主要措施。一、世界贸易组织和各国立法对补贴的定义5各国对补贴的立法既有源于世界贸易组织规则的《补贴与反补贴措施协议》，也有源于各国国内立法。1995年世界贸易组织成立之后，各国被要求修改相关的国内反补贴法，以与世界贸易组织规则中的《补贴与反补贴措施协议》一致，因此修改后的国内补贴法一般不存在与《补贴与反补贴措施协议》相抵触的条款，只是对协议未作具体规定的内容进行补充和完善。补贴是一种政府

3、行为，不仅包括中央和地方政府的补贴行为，也包括政府干预私人机构的补贴行为。根据《补贴与反补贴措施协议》的解释，WTO成员领土之内政府或者任何公共机构提供财政捐助或者其他形式的收入或者价格支持，被视为是补贴。补贴的具体形式主要包括（1）涉及直接的资金转让（比如赠款、贷款和股权参与）和潜在的导致直接的资金或者债务转让（比如贷款担保）的政府行为；（2）在其他情况下应征收的政府收入被政府放弃或者未被政府收取；（3）政府提供一般的基础设施以外的货物或服务或政府购买商品；（4）政府向融资机构提供款项，或者政府委托或指令私营企业履行上述一种或多种正常情况下应

4、属于政府的职能。5世界贸易组织关于《补贴与反补贴措施协议》中有关公共机构的条款可以见于该协议的第1.1(a)(1)条，“补贴是指一成员方领土内由一个政府或者任一公共机构作出的财政支持”。由于各国对于公共机构和政府之间关系存在巨大分歧，因此在《补贴与反补贴措施协议》中并没有对公共机构进行准确定义，而是将这个问题留给各国的国内立法和司法实践加以解释。值得注意的是，《协议》中将“政府”与“公共机构”这两个名词并列使用，表明公共机构不完全等同于政府，与政府之间不一定存在行政隶属关系，但是公共机构也具备某些政府的功能，例如直接或间接的资金转让，放弃某些应

5、由政府征收的收入。公共机构的运作模式也与基于自身利益行为的私营企业相区别，公共机构是一个界于政府和私营企业之间，作为政府职能向外延伸的实体。二、“公共机构控制论”和“公共机构执行论”——判断公共机构的两种不同标准各国的经济发展水平，经济运行机制存在不同，各个国家之间公共机构的职能和运作模式也存在重大差别，因此各国国内立法和司法实践对公共机构的定义有着明显的区别。公共机构最具有代表性的定义有两种，即美国的“公共机构控制论”和中国的“公共机构执行论”。这两种理解的分歧是导致对国有商业银行是否属于公共机构的争论的根源。中国的“公共机构执行论”认为公共

6、机构是被赋予政府权限并且履行政府职能或者政府委托职能的机构。如果是按照中国对公共机构的解释，则单纯的国家对国有企业的所有权控制并不能证明国有企业是公共机构，除非有其他证据表明国有企业行使政府的职能。国有企业或者国有商业银行首先应5推定为基于自身利益的企业行为，如果有直接证据表明国有企业或国有商业银行确实执行了政府委托的权限，这时才能将其推定为公共机构。《服务贸易协定》附件中《金融服务协定》第5（C）（I）中对公共机构的解释与中国的“公共机构执行论”是基本相符的，“在金融中公共机构是指一成员国的政府、中央银行或货币管理机构，或由一成员拥有或控制的

7、、主要为政府目的执行政府职能或进行活动的实体，或在行使通常由中央银行或货币管理机关履行的职能的实体。”美国的“公共机构控制论”对公共机构的解释是“公共机构是由政府控制的机构”，如果是按照美国对公共机构的解释，会顺理成章地得出国有企业构成公共机构的结论。因为我国政府对国有企业在所有权上的控制是一个不容质疑的事实。即使是深化国有企业改革，我国国有经济的主体地位不会动摇，在关系国家安全和国民经济命脉的关键领域必须坚持国家绝对控股，在基础性和支柱性产业领域也应当实行国家绝对控股或者相对控股。美国商务部对中国反补贴调查，虽然给中方企业提供证明“国有企业”

8、不受政府控制的机会，但是这一观点很难推翻，因为根据美国的“公共机构控制论”拥有企业的所有权也就意味着是控制企业最终决定者。5“公共机构是由政府控制的机