预防及控制职务犯罪方略之我见

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1、预防及控制职务犯罪方略之我见腐败现象是困扰着中国现代化进程的一个突出问题，而腐败现象最极端的表现就是职务犯罪。如何有效地预防和控制职务犯罪，是当今专家们面临的艰巨使命，也是学者们苦苦思索的重大课题。为此问题，本人谈一点肤浅的看法：一、职务犯罪的概念　　科学地界定职务犯罪的概念，是预防和控制职务犯罪方略的前提和基础。对此，诸多领域的学者以自己独特的视角作出了阐释。具体有下面几种有代表性的定义，即（1）职务犯罪是指具备一定职务身份的人故意或过失地实施与其职务之间具有必然联系的触犯刑律应受刑罚惩罚的各种行为的总称

2、。（2）职务犯罪是指国家公职人员或视同公职人员的人利用职务上的便利，或滥用职权，不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。（3）职务犯罪是指国家公职人员利用职务上的便利，滥用职权或者放弃职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为。　　上述第三种定义虽然较为准确地界定了职务犯罪的主体范围，但它将犯罪客观方面限定为“致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为”却是值得商榷的。刑法上的重大损失都是针对犯罪行为已经造成的实

3、际后果而言的，而现行刑法并未将造成实际严重后果规定为所有职务犯罪的共同要件。有的职务犯罪如滥用职权罪、玩忽职守罪确实要求造成一定的严重后果为构成条件，但也有的职务犯罪，如巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪等，只要行为人实施特定行为即可构成犯罪。因此，以造成“重大损失”来描述职务犯罪的客观方面有以偏概全之嫌，尤其不利于惩治职务犯罪的行为犯及未遂犯。笔者认为：所谓职务犯罪，是指国家公职人员不履行职责、不正确履行职责或者利用职权谋取不法利益，妨害国家对职务行为的管理活动，危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的

4、信誉，依法应受刑事处罚的行为的总称。　　二、职务犯罪的原因　　职务犯罪现象如此严重，其产生和发展的原因是多方面的，有微观层次上个人素质方面的，也有宏观层次上制度结构方面的，而究其根本原因则应该是权力的失控。职务犯罪的原因主要有四个层次：　　第一层次：人性的局限性与权力的二重性。人类社会普遍地存在着公共权力，这是维系社会有序运转的基础。但迄今为止，公共权力实际上只能由社会成员中的少数人来掌握和行使，这样就使公共权力本身具有一种内在的矛盾性，它一方面同社会整体利益相联系，另一方面又同掌权者的个体利益相联系，这两

5、种联系之间的冲突在所难免。而人性天生是存在弱点的，尽管人性善恶的命题几千年来争论不清，但“人无完人”的道理不容否认。公共权力内在的矛盾性加之人性的局限性，决定了权力具有二重性：一方面，权力具有造福社会的趋向；另一方面，权力本身潜藏着一定的侵犯性和腐蚀性。当权力的扩张逾越一定的界限，即背离公共目标和公共利益时，就产生了所谓的“权力异化”现象，职务犯罪在本质上就是一种权力的异化。尽管人类设立了各种制度来防止权力异化，也取得了一定的成效，但只要社会存在公共权力并且这种权力掌握在个人手中，权力腐败与职务犯罪现象就不

6、可能绝迹。可以说，职务犯罪是与公共权力相生相伴的一种现象。虽然各个国家或在同一国家的不同历史时期，形成腐败的具体原因不尽相同，但作为公共权力诞生以来人类社会的一种普遍现象，必然有其共同性、根本性的原因。我们认为，人性的局限性与权力的二重性正是职务犯罪的本源所在。　　第二层次：体制改革与社会开放。我国当前正处于体制改革与社会开放的特定历史时期，这是形成腐败高峰期的宏观原因。我国在90年代初确立了建立社会主义市场经济体制的战略目标，市场开始启动，而计划尚有余威，从而形成了新旧两种体制并存的局面，这也在客观上给权

7、力腐败带来空前的“机遇”。正如有人所言，现在许多腐败分子是在“用计划经济的权力发市场经济的洋财”。另一方面，政治体制改革相对滞后是加剧腐败问题的重要原因。改革开放以来，权力系统朝着“放权、松绑、给好处”的方向改革，以往那种权力高度集中的局面被逐步打破，这对于提高经济运行的效率具有积极意义，然而，由于相应的配套措施如规范体系、监督机制等没有跟上，结果造成权力运行中自上而下的约束管制减弱，权力的横向制约与自下而上的民主监督又不到位，从而为腐败的滋生留下了大量的空隙和漏洞。　　第三层次：监督乏力与执法不严。权力在

8、本质上是一种支配他人的力量，它内含着无限扩张的倾向，因而对权力的监督与制约至关重要。然而在过去相当长的时间内，我们对这一问题缺乏足够的认识，没有建立起一套健全而有效的权力制衡体系，导致权力失控的现象严重。尽管我国设置了诸多的权力监督机构，如人大的监督、政协的监督、执政党内的纪检监督、政府内部的监察部门的监督以及专门的检察机关的监督等，监督机构之多，在世界上都是鲜见的，但是由于体制没有理顺，致使监督机制不畅、监督效