试论聚众犯罪的转化犯

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1、试论聚众犯罪的转化犯　　“摘要”聚众犯罪的转化犯在司法实践中是一个较为疑难的问题，主要原因是没有运用正确的理论加以指导。本文对聚众犯罪转化犯的概念、特征进行了阐释，并从聚众犯罪转化犯的概念、特征出发，对聚众犯罪的转化犯在司法实践中的运用提出了自己的观点，并对司法实践中存在的聚众斗殴罪、聚众“打砸抢”的转化犯的几种情形进行了阐述，为解决聚众斗殴罪、聚众“打砸抢”中的首要分子是否按以及如何按转化犯的原则处理的问题，提出了“概然性组织”这一新概念。　　“关键词”聚众犯罪，转化犯　　在聚众犯罪中由于出现了由法律规定的，在一定的条件下转化成为另一种更为严重的犯罪，并应当按后一种犯罪定罪量刑

2、的犯罪形态，这就是聚众犯罪的转化犯。聚众犯罪的转化犯有聚众斗殴的转化犯。此外，聚众“打砸抢”是不是存在转化犯的问题则是一个有争议的问题，笔者也将在此一并论述。　　一、聚众犯罪的转化犯的概念与特征　　所谓“聚众犯罪的转化犯”，就是指行为人在聚众犯罪中的实施聚众犯罪时由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形，此时对行为人不再以其所实施的聚众犯罪的罪名处罚，也不按数罪并罚的原则处理，而是以刑法规定的其他条文规定的另一罪名处罚。　　转化犯概念的提出一般认为是为了解决罪数问题，因此，转化犯的特征问题对于正确理解转化犯有着重大意义，它对于解决审判裁判中的一罪与

3、数罪总是，做到罪刑法定、罪刑相适应有着十分重要的意义。　　对于转化犯的基本特征，刑法理论界存在不同的观点，第一种观点认为，转化犯具有三个基本特征，即一是法律表现形式的特定性，是指转化犯以特定的法律用语为其识别标志；二是转化范围的特定性，是指转化犯必须是由此罪向彼罪的转化，而且是轻罪向重罪的转化；三是转化条件的特定性，是指转化犯的成立是以特定的条件为基础的，这个条件就是犯罪构成的具体要件。上述三个特征必须同时具备才能构成转化犯。〔1〕第二种观点则认为转化犯具有三个基本特征，即一是其转化性，认为转化犯的关键词是转化；二是其递进性，在存在转化犯的情况下，由本罪向他罪的转化，它们之间存在

4、一种递进关系；三是法定性，是指只有在法律明文规定的情况下，才能构成转化犯。〔2〕第三种观点则认为，转化犯有四个基本特征，一是转化犯是罪质的转化，而且一定是轻罪向重罪转化；二是转化犯的转化前提是行为人主观故意内容和客观行为方式的变化，或者具有其他法定的转化条件。并且故意内容的转化是其转化的重要前提；三是转化犯必须是刑法明文规定的犯罪类型或形态，即它必须具有法定性；四是转化犯是行为人基于两个犯罪故意并实施了两种犯罪行为，同时触犯了两个犯罪构成。〔3〕　　根据刑法理论界对转化犯的特征的理解，我们认为聚众犯罪转化犯成立的必须具备三个方面的条件，一是行为人事先必须实施了刑法分则规定的某种聚

5、众犯罪的构成要件的危害行为。这种行为必须是属于刑法分则规定的构成某种聚众犯罪所需要的危害行为。如果这种行为本身不是刑法分则规定的构成某一种聚众犯罪构成要件的危害行为，当然就不可能从一种聚众犯罪转化为另一种犯罪，也就是说不存在转化的前提或基础。二是前一种聚众犯罪行为必须在一定的条件下才能转化为一种性质更为严重的犯罪。这种转化应当是其性质从轻到重的转化。三是前一聚众犯罪行为转化为性质更为严重的另一种犯罪的条件以及转化为何种犯罪都应当由刑法明文规定。这个条件既可以是发生了某种更为严重的危害后果，也可以是别的构成要件的转化，还可以是危害行为本身发生质的变化。用一个逻辑公式来表示就是A＋b

6、＝C，在这里，A就是转化前的较轻的聚众犯罪，b就是转化的条件，B就是转化后的重罪。其中A、b、C都必须是刑法明文规定的。　　二、聚众斗殴罪的转化犯问题　　《中华人民共和国刑法》第292条第2款规定“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”一般均认为这是一种转化犯的立法例，是最为典型的聚众犯罪的转化犯。〔4〕　　聚众斗殴罪是从1979年《中华人民共和国刑法》规定的流氓罪中分解出来的一个罪名。在《中华人民共和国刑法》修订前，根据1984年11月2日《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》的规定，行为人

7、如果在流氓犯罪中，“携带并使用凶器，已造成重伤、杀人后果的，应与伤害罪、杀人罪并罚。”在当时，流氓罪不存在转化的问题，其解决流氓罪的罪数问题是按数罪并罚原则处理的。修订后的《中华人民共和国刑法》则将在聚众斗殴犯罪中致人重伤、死亡的分别按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，这就是按转化犯处理。在这里，聚众斗殴罪就是转化前性质较轻的罪，致人重伤或者致人死亡就是转化的条件，故意伤害罪或者故意杀人罪就是转化后性质较重的罪，且这种转化是为刑法所明文规定的。因此，《中华人民共和国刑法》第292条