事后受贿的定性――以行为构造为视角(1)

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1、事后受贿的定性――以行为构造为视角(1)　　内容提要：受贿罪是常见罪，作为其非典型形式之一的事后受贿行为区别于国外的职后受贿罪，同时也有别于职后兑现型的受财行为和职后斡旋型的收受行为，严格意义上的事后受贿仅指先谋后收的受财行为。此行为是否构成受贿罪，关键在于对受贿罪犯罪构成的理解。结合该罪的侵害法益，该罪的实行行为只有期约、索取和收受行为，职务行为不能理解为该罪的行为要件，以此为基点，收受行为与利用职务之便间并无构造顺序的要求，二者间的顺序错位并不影响事后受贿行为构成受贿罪。此外，在主观方面，事后受贿行为不违反

2、责任主义，成立犯罪故意。　　关键词：事后受贿罪实行行为责任主义　　我国刑法第385条规定了受贿罪，指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。由于本罪内部构造特殊，往往表现出繁杂的非典型形式，造成对其认定困难，其中尤以事后受贿最具代表性，本文在对事后受贿进行概念澄清的基础上，对其认定作一番探讨，以求教于学界同仁。　　一、事后受贿的概念澄清　　在刑法中，关于“事后”的提法并不多，汇总起来大致有犯罪故意类型中的事后故意；状态犯中的事后不可罚的行为；分则中的事后抢劫行为等

3、。从这些有关“事后”的概念中可以体会到，所谓事后，也就是主要的犯罪事实发生于后的情形，它指代的是时间概念，在刑法中不具有构成意义。在受贿罪中，由于该罪构成要件事实的多样化⑴，可能发生某些构成事实间的错位现象（相对于先谋后收的标准情形），即表现为国家工作人员先实施了一定的职务行为为他人谋取了利益，事后收取财物，或离退休人员利用曾经的职务关系为他人谋利，从而收受财物的行为，如此行为均区别于典型的受贿罪，由于构成事实上的细微差别，导致其罪行认定的疑难，需要我们耐心区分。在司法实践中，行为人收受财物发生于实施职务行为为

4、他人谋利之后的情形主要有以下：　　（一）职后兑现型的受财行为。本类型指国家工作人员与请托人达成合意，利用在职时的职务便利实施职务行为为其谋利，等离退休后兑现贿赂。　　（二）职后斡旋型的收受行为。曾经担任国家工作人员职务的行为人在其离退休后，利用其原有职务的影响为请托人谋取利益，从而索取或收受贿赂的行为。　　（三）先谋后收型的受财行为。所谓先谋后收指的是行为人利用其职务之便为请托人谋取了利益之后收受贿赂或要求、期约贿赂，在实施一定职务行为为请托人谋取利益之时或之前没有实施收受贿赂等行为，也没有或无充分证据证明双方

5、有关于事后兑现贿赂的约定，而在谋利之后行为人收受或约定贿赂时明知是因为自己的职务行为而获得或约定此贿赂。这里的“谋”是指实施职务行为为他人谋利，这里的“后”，是将收受等行为限定在为他人谋利之后，在时间上既可以在任职期间收受，也可以是离职之后。　　第一种情形，职后兑现型的受财行为实质上是典型受贿罪的简单变异，仅仅在犯罪的实行步骤上进行了变通，其实质就是受贿罪，因为主观上有关于贿赂的谋意，客观上行为人利用了职务之便做出职务行为为他人谋取利益，目的在于将来的收受财物，尽管收受贿赂时行为人已离退休，已不具有职务身份，表

6、面上不符合典型受贿罪的犯罪构成，但笔者认为，收受时的无职务身份不影响行为的犯罪性，因为理论上认为受贿罪中的利用职务之便针对的并不是收受财物的行为，收受贿赂时不需要职务起作用，换言之，行为人在接收或与请托人约定贿赂时并不需要利用职务之便，所以即使行为人已离退休，他的所为仍然侵犯其职务的廉洁性，理应以受贿罪论处。　　第二种情形，曾经担任国家工作人员的行为人在其离退休后利用其原有的职务影响，为请托人谋利，从而索取或收受贿赂的是否构成犯罪，对此理论与实务界曾有过争论，1989年“两高”《关于执行〈补充规定〉若干问题的解

7、答》中曾规定“已离退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿罪论处。”这一解释的产生在当时有其特定的社会历史背景，但在刑法理论上它是欠科学的。我们认为，离退休人员的这一行为不能构成犯罪。理由如下：其一，主体不适格，离退休人员已不再是国家工作人员。其二，主体缺少职务要件，离退休人员利用的是由原职权或地位形成的影响，但实际上已无职务成分，此处的影响不具有职权的紧密相关性。其三，客体不存在，离退休人员

8、已经脱离原职，因而不存在职务廉洁性被侵害的可能。因此这一解释于情于理不合，令人欣慰的是1997年刑法修订后这些补充规定和司法解释均已失去法律效力。在现行刑法规定下，难以将其定罪，笔者赞成对其单设罪名予以规制的主张，⑵但那将是刑法修订的事情了。　　行文至此，上述两种情形的认定已明了，它们的认定困难在实践中已不再凸现，前者是受贿罪的行为分离实施，应列入典型受贿罪的范畴；后者是非罪行为，无深