宅基地使用权初始取得制度研究兼评《中华人民共和国物权法》第十

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1、宅基地使用权初始取得制度研究兼评《中华人民共和国物权法》第十关键词:宅基地；宅基地使用权；初始取得；物权法(草案)内容提要:研究目的：检讨现行宅基地使用权的初始取得制度，为《物权法(草案)》及我国相关制度的设计提供建议。研究方法：历史研究方法；规范分析方法；实证分析方法。研究结论：我国现行宅基地使用权制度过分强调行政审批在宅基地使用权初始取得中的作用。基于宅基地使用权的用益物权属性，应当按照他物权取得的基本原理重构宅基地使用权初始取得制度，明确农村土地所有权人的地位，并在公示方法上兼采占有和登记两种方法。在我国现行法上，宅基地所有权属于农民集体，[1]农民如

2、欲在农村建房，必须取得宅基地使用权，其途径不外两种：一是从宅基地所有权人那里取得，二是从其他宅基地使用权人那里受让取得，[2]前者为初始取得，后者为传来取得或继受取得。本文仅及于前者，且不包括人民公社化过程中依《农村人民公社工作条例(参正草案)》的规定由宅基地所有权直接转化而成的宅基地使用权，[3]也不包括城市居民宅基地使用权。[4]通说认为，宅基地使用权是一种物权，而且是一种他物权（用益物权）。[1][2][3]在我国现行法上，以《土地管理法》为核心的法律对其作了相应规范，《中华人民共和国物权法》[5]（以下简称《物权法》）亦将其作为用益物权的一种类型予以

3、规定，但其中规则不无检讨的必要。本文仅从宅基地使用权的初始取得的视角检视我国现行制度，并对《物权法》相关制度之设计提出自己的质疑。1我国宅基地使用权制度的嬗变1.1国有经济恢复时期和社会主义改造时期的宅基地权利制度——农民宅基地所有权新中国成立以后，在国民经济恢复时期（1949－1952），农村继续进行并基本完成了土地改革，消灭了延续几千年的封建土地所有制，实行了“耕者有其田”。[4]根据《中华人民共和国土地改革法》的规定，农民对其分得的土地和土地上的住宅拥有完整的所有权，自然包括了对宅基地的所有权。同时，法律允许宅基地的自由买卖和出租，体现了宅基地权利的市

4、场配置。在社会主义改造时期(1953－1957)，我国完成了土地所有制的第二次改革，农村通过合作化将农民的土地所有制改造为集体土地所有制，但从相关法律文献来看，社会主义改造并没有影响到宅基地的权利状况。[6]1.2社会主义建设探索时期的宅基地权利制度——农民宅基地使用权的确立1958年3月《中共中央关于把小型的农业生产合作社适当地合并为大社的意见》、1958年8月29日《中共中央关于在农村建立人民公社的意见》颁布后，人民公社化运动在全国农村广泛展开。1962年9月27日中共第八届中央委员会第十次全体会议通过的《农村人民公社条例修正草案》（又称“六十条”）第2

5、1条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”这是最早对农村宅基地使用权问题作出规范的文件，[7]自此以后，农村宅基地所有权与使用权相分离，其中，所有权归生产队，使用权归社员。由人民公社化的进程可以看出，农村宅基地所有权的变更并不是通过等价交换原则建立的，而是通过无偿平调完成的，这种土地权利制度得到了1975年《宪法》的确认。这一时期具体调整宅基地法律关系的是1963年3月20日《中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》中转发的国务院农林办公室整理的《关于社员宅基地问题

6、》以及《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》(1963年8月28日修正)。这些规定明确指出，宅基地归各户长期使用，长期不变，生产队应保护社员的使用权，不能想收就收，想调剂就调剂。宅基地上的附着物等永远归社员所有，社员有买卖房屋或租售房屋的权利，房屋出卖后，宅基地的使用权即随之转移给新主，但宅基地的所有权仍归生产队所有。在宅基地使用权的取得上，先由本户提出申请，经社员大会讨论同意，由生产队统一规划，予以解决，但尽可能利用闲散地，不占有耕地。必须占有耕地时，应根据“六十条”的规定，报县人民委员会批准。1972年大四清时又规定，一户如有两片宅基，空闲的

7、一片即归集体。同时，新建住宅无论是否占有耕地一律不收地价，以此确定了宅基地使用权的无偿取得制度。1.3改革开放初期的宅基地权利制度——宅基地取得程序的完善1978年党的第十一届三中全会后实行家庭联产承包责任制为核心的农村经济体制改革，但这一改革并没有触动已经确立的土地所有权格局，并没有改变宅基地所有权属于集体、宅基地使用权属于农民的权利分配格局。这一时期的立法体现在完善宅基地的取得和管理层面。随着家庭联产承包制的推行，农民收入增加，农村建房用地的需求也大幅增加。集体建设用地行政配置、无偿使用的制度助长了农村建设用地规模失控和乱占滥用耕地。[4]针对这些问题，

8、国务院等发布相关文件，加大了管理的力度。[8]根据这