自首者，原其罪之诠释及其司法实践

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1、“自首者，原其罪”之诠释及其司法实践关键词:“自首者，原其罪”/刑事司法/复仇正义/杀伤罪/强盗罪内容提要:《唐律疏议》和《宋刑统》中的“自首者，原其罪”是一条基本原则。本文拟还原其法律条文的本意，且就其在当时历史条件下杀伤罪、强盗罪等刑事案件中的应用，解析其在司法实践中的执行、争议与调整。《唐律疏议》和《宋刑统》是唐宋两个王朝的基本法典，其主干内容紧密承袭，是令、格、式、敕等其他法律形式的立法准绳。其中的“自首者，原其罪”是其处理刑事案件的一个基本原则。然而，学者对于此法条的解释不甚明确，对于其在唐宋时期刑事司法实践中的应用尚缺乏探讨。笔者认为，“原其罪”即免罪之意

2、，而并非“减轻”。至于在法律规定中有因自首而“减轻”或仍然按照本罪处罚的情况，则是对于叛逃、故杀伤、私习天文等重大犯罪的特殊规定。在刑事案件的司法实践中，上述法理规范又受到诸如皇帝赦宥、道义宽容、复仇正义以及政府对强盗罪处理策略等因素的影响，使得自首的刑事犯罪呈现出比较复杂的情况。一、“自首者，原其罪”的法理内涵(一)“自首者”的界定就通常的意义而言，自首是指犯罪人在犯罪未被发觉前主动向官府投案的行为。因自首而减免刑，是中国古代法律的传统。然而，在司法机构尚不发达和宗法势力广泛存在的唐宋社会，法律对“自首者”或者说自首行为的认定也与我们今天的理解有些许差别。根据《唐律

3、疏议》[1]及《宋刑统》[2]的规定，对于自首者的界定有如下内容：(1)犯罪未发而投案，谋叛以上(包括谋反、谋大逆、谋叛)及“盗罪”等严重犯罪要求向就近的官府自首；一般犯罪，要求向就近的非军事职能的官府自首。(2)对于逃亡罪及叛逃罪，虽不向官府自首，但能返回原地的，以自首论，减二等坐罪。即对于逃亡罪和叛逃罪及犯罪，犯罪的中止和悔过行为亦视为自首。(3)盗窃罪以及诈骗罪的罪犯向财产主人归还财物的，视同到官府自首。这样的法律实践起来等同于认为盗窃罪可以以私了的方式解决，如果受害者坚持告发已然归还财物的盗窃者，官府对盗窃者应予“减罪二等”处理。(4)遣旁人代首或亲属为犯罪人

4、自首或告发(或捕告)犯罪人，亦以犯罪本人自首论处。遣旁人代首的情况比较简单。亲属为犯罪人自首或告发(或捕告)犯罪人，即指与犯罪人在法律上有容隐关系之人在犯罪人不知的情况下去官府为犯罪人自首或进行告发(逮捕)的行为，亦视同犯罪人的自首行为。(二)“原其罪”的内涵欲解析“原其罪”的内涵，有必要从中国法律的思想根源谈起。《唐律》及《宋刑统》中“自首者，原其罪”的司法原则深刻地反映了中国传统法律思想中的“诛心”和宽刑原则，其法理渊源可以追溯到上古的典籍——《尚书》：“人有小罪，非眚，乃惟终自作不典；式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾；适尔，既道极厥辜，时乃不

5、可杀。”(汉孔氏传：汝尽听讼之理，以极其罪，是人所犯亦不可杀，当以罚宥论之。)[3]宋代人的解释十分浅近：“眚者，过误也；终者，不改悔也。”[4]《尚书》作为中国古代占统治地位的儒家经典，告诫立法者和执法者要首先注重惩罚犯罪的动机，而不是其结果。这种思想对于后代的法制影响十分深远。由于有关秦汉时期的法律简牍的发掘和整理，目前我们已然可以确定“先自告，减其罪”是秦汉时期刑事司法的一般原则。《二年律令》(西汉吕后统治时期颁布)之《告律》规定：“告不审及有罪先自告，各减其罪一等；死罪黥为城旦舂。”因此，秦汉时期是中国古代自首的法律制度的确立时期。汉代律令对自首的相关限定与唐

6、宋时期的立法似有异曲同工之处。如对累犯盗贼的惩处，《二年律令》之《具律》规定“城旦刑尽而盗臧(赃)百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市”；如对严重违反社会伦常和等级的犯罪，《二年律令》之《告律》规定：“杀伤大父母、父母，及奴婢杀伤主、主父母妻子，自告者皆不得减。”[5]对于汉代“先自告减其罪”的论断是在驳正唐代经学家颜师古对《汉书》的注疏的过程中确立的。因为根据汉书的颜注，我们极易得出“先自告除其罪”的结论。汉文帝时，丞相张苍、御史大夫冯敬奏言，建议减免肉刑，重罪代之以死刑：“当斩右止及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃

7、市。”颜师古注曰：“杀人先自告，谓杀人而自首得免罪者也；……杀人害重，受赇盗物，赃污之身，故此三罪已被论名而又犯笞，亦皆弃市也。”[6]汉武帝时期，衡山王刘赐谋反，其子刘孝自告并告发参与谋反者枚赫、陈喜等人，结果是衡山王自杀，刘孝以“先自告反，告除其罪”。颜师古注曰：“先告有反谋，又告人与己反，而自得除反罪。”[7]按照颜师古的注疏，汉代的法律规定杀人罪和谋反罪皆可通过自首得到完全的免除，杀人自首者如果再犯笞罪，构成累犯时，才处以弃市的死刑。汉律的原始文本已然散逸，若不是汉简的出土，《汉书》的颜注自然会是我们探逸汉代法律的重要资料。而颜师古在唐代堪称