浅论内幕交易的构成要件分析

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1、浅论内幕交易的构成要件分析摘要：内幕交易的构成要件问题是内幕交易规制的核心内容，也是我国《证券法》及相关法律、法规的立法重点。从内幕交易法律责任的构成要件即行为主体、内幕消息、内幕交易行为三方面入手，通过中外立法比较和最新理论成果的研究，提出了一些较为具体可行的立法修改建议。　　关键词：内幕交易；构成要件；法律规制　　内幕交易是指内幕人员或其他途径获取内幕信息的人员以获取利益或减少损失为目的，自己或建议他人，或泄露内幕信息使他人利用该信息进行证券发行交易的活动。内幕交易作为最典型的证券欺诈行为，对证券市场破坏最为严重。内幕交易的构成要件

2、问题是内幕交易规制的核心内容，也是我国《证券法》及相关法律、法规的立法重点。内幕交易的构成要件包括：行为主体内幕信息、内幕交易行为。　　1有关行为主体的界定　　立足我国证券市场内幕交易现状，笔者从从严规范的角度认为，我国的证券立法应扩大对内幕人员的界定。其具体范围为：　　1．1传统内部人即公司内部人员，包括公司董事、监事、经理、公司有控制权的股东及公司一般职工。他们被认为因其身份而对内部信息负有“公开或戒绝义务”人。　　关于传统内部人，我国《证券法》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》(以下简称《办法》)也有相关规定。从《证券法》第68条规定

3、前五类内幕人员来看，我国《证券法》对传统内部人的规范还是较为系统的，但以下两点问题还需进一步予以明确。　　1．1．1关于“持有公司5％以上股份的股东”为内幕人员的规定不明确第一，5％的股份的股东如果是法人，是否应包括该法人的董事、监事、经理。第二，5％的股份是否应包括其关联公司所持有的股份。第三，5％的股份的股东包括不包括自然人。如包括，怎样协调《办法》和“外国及港澳地区的个人持有人民币特种股票和在境外发行的股票，不受5％比例限制”之规定?第四，持有5％以上股份的时间是以买人时计算还是卖出时计算，还是两端计算?若回答这些问题，笔者认为：

4、首先，5％股东如果是法人，应包括该法人的董事、监事和经理等高级管理人员，否则就不能起到规范作用。其次，5％股份应包括事件发生时取得内幕信息的关联公司的股份，否则，内幕人员就可以通过关联公司来规避法律。再次，关于5％股东能否为自然人，根据《股票和交易管理暂行条例》(以下简称《条例》)第46条，任何自然人不得持有一个上市公司5％以上的发行在外的普通股，也就是说股东不包括自然人股东，但基于以上《条例》规定的外国和港澳台地区的个人持有人民币特种股票和其境外发行的股票不受5％限制的规定，应在立法上明确这类人员，如所持股票达到占全部表决权股份5％比

5、例时，应归入内幕人员范畴。　　最后，关于何时具有5％股份的问题，为严格内幕交易监管，我国可以规定只需买卖一端具有5％以上的股份的股东身份就可纳入内幕人员范畴。　　1．1．2关于传统内部入的配偶、未成年子女是否为内幕人员，立法没有规定参照《台湾证券交易法》的有关规定，公司董事、监事、经理及大股东的配偶，未成年子女为内幕人员，只要获得内幕信息，就必须承担保密义务，并不得从事或参与相关的证券交易，否则就必须承担法律责任。我国也应加强家庭亲属关系内幕交易的立法。　　1．2临时内幕人员又称准内幕人员，是指公司内部人员以外，但由于其与公司或公司内部

6、人员的特殊关系而与传统内部人一样具有资讯优势，并对通过此优势所获得的信息负有一定义务的人员。具体包括两类：第一类临时内幕人是指由于与上市公司存在商业或服务关系以及公务关系得以知悉内部消息的人，包括律师、会计师、银行职员、证券商、新闻单位工作人员、公务人员、政府官员。依据古典特殊关系理论，此类人员应承担“公开或戒绝义务”，应为内幕人员。关于此类临时内幕人员，我国《证券法》第68条的规定和《办法》也有体现。但笔者认为，除这些准内幕人员以外，我国证券市场实际出现的“战略投资人”也属准内部人范畴。“战略投资人”极有可能对上市公司的许多未公开的信

7、息有所了解和知晓，更为重要的是“战略投资人”往往还要在二级市场上进行规模投资和资金运作。由此可见，“战略投资人”与上市公司有着业务关系，也应归为准内幕人员范畴。　　第二类临时内幕人员是指直接或间接由公司内部人员或以上人员处获得内部信息的人。我国《办法》第6条规定的第五类人“其他能通过合法途径接触内幕信息人员”，即属于此类。　　1．3盗用信息者盗用信息者在美国O’Hagan案之后成为内幕人员，即盗用信息者利用所盗用的信息从事证券交易，构成内幕交易。如医生和病人，律师和当事人的朋友，均无职业关系，但由于他们均违反了对病人、对朋友的诚信和信赖

8、义务，依盗用理论构成内幕交易人员。　　我国《证券法》第70条规定：“非法获取内幕信息的其他人员，不得买人或卖出所持有的该公司证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。”有学者认为此规定有“推定”成份，不利