我国建立判例法制度的条件分析论文

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1、我国建立判例法制度的条件分析论文..摘要：在要求建立判例法制度的呼声越来越高的今天，对其建立条件的分析是必要的。作者通过对判例的涵义及其产生过程与条件的分析，认为：判例法制度能否在我国建立以及能否有效运作，取决于以下条件即：完善和规范司法解释体制，赋予法官独立解释法律的权力，确保最高法院对所有案件享有实际上的终审权，以及法官整体素质的提高等。关键词：司法制度；判例法；建立；条件；分析一、问题的提出所谓判例，是指“具有典型性或制作良好的..，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的先前案件的判决。这种判决中体现、确立的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。”i传统

2、上，判例被认为是普通法系国家重要的法律渊源，而在今天的大陆法系国家，判例的法源性质亦已得到相当程度的肯定，如法国的行政法即主要是通过判例建立起来的。我国司法界在经历了数十年的无“例”可循后，1980年代中后期至1990年代初期，判例法开始重新引起法学界的浓厚兴趣。当时的研究除对西方国家的判例法制度进行译介外，主要集中于我国应否建立判例法制度。当时学界对此问题主要有三种观点或主张，一是主张在我国建立判例法制度；二是认为在我国不宜建立判例法制度；三是认为不宜建立判例法制度，但应加强判例在司法实践中的作用。随着研究的深入，要求在我国建立判例法制度的呼声也越来越高，并就在我国如何建立判例法制度进行

3、了具体的探讨。在司法实践中，最高法院也通过定期在最高法院公报中公布所谓的“案例”而探索在我国建立判例法制度的可行性。但是，综观近年来学术界关于判例法问题的讨论，我们可以发现，此前进行的研究集中在两个方面，一是我国应否或能否实行判例法制度；二是在我国目前的体制下如何建立判例法制度。遗憾的是，无论是赞成者还是反对者，抑或是折衷论者，都忽略了一个重要问题，即在我国建立判例法制度的条件分析，而这恰恰是我们在讨论是否应当或者如何建立判例法制度之前必须解决的前提性问题。如果说，在研究初期学者们为建立判例法制度而摇旗呐喊而忽略了对其制度基础的研究是可以理解的话，那么，当我们具体地探讨如何建立判例法制度的

4、时候，仍然漠视这一重要问题，显然不是一种科学的态度。仅仅有对建立判例法制度必要性的认识，是远远不足以使判例法制度建立起来的。任何一种文化或文明，包括法律制度，都有其特定的背景和条件。判例法制度也不例外，它并非是任何一个国家都可以随心所欲地予以采用的制度。英美等国所以实行判例法制度，与其法治进程的特定历史条件、文化传统密切相关。英国法学家克罗斯（R．Cross）认为，判例法制度的建立必须具备三个前提条件，包括及时、准确和全面的判决报告制度、严格的法院等级制度以及法官，尤其是高级法院法官高度权威的树立等。ii就我国而言，建立判例法制度的诉求有其客观上的合理性与正当性，这首先是因为，在我国，由于

5、长期以来对法制建设的忽视，以及部分地由此而导致的在完备法制的进程中，急于求成致使立法大量存在疏漏、空白、冲突等缺陷，这使得建立判例法制度，通过判例法弥补成文法的不足成为一种客观要求。而且从判例法本身也是为了回应成文法的不足、法制的不完备而产生的，判例法在今天的英美法系国家乃至大陆法系国家的地位则证明了即使在法制已相当完备的现代各国社会仍有其存在的合理价值。但是，从我国现有条件和制度资源看，实在是不具备实行判例法制度的条件。考虑到我国宪政体制特别的司法体制的特殊性，笔者认为，在我国现阶段，如欲建立判例法制度，必须在解决以下几个方面的问题后始有可能。二、法官对法律的解释：判例法制度的基础在成文

6、法之下，所以必须以判例法为其补充，其原因就在于法律规则的普遍性与具体案件的特殊性之间固有的矛盾。作为一种普遍适用的行为规则，法律规则被要求尽可能地涵盖基本的社会关系，因而无法细致地描述和适应每具体的诉讼案件。判例法的意义即在于在法律文本的要求之下，通过法官经验的累积，对法律规则作出进一步也是更加具体的阐释，在普遍的法律规则与个案之间建立法律上的逻辑联系。这必然要求法官在作出判决（当其既判力得到确认时将形成有拘束力“判例”）时，必须针对当前个案对法律规则作出有说服力的解释和说明，它构成司法判决的核心即判例理由。作为“司法判决所必需的法律根据”，判决理由是法官在适用法律的过程中，解释法律、进行

7、法律推理并最终裁判案件的体现，它“形成判决所确立的法律原则。正是这一本质核心使判决成为先例。”iii作为一种对未来相同案件的裁判具有约束力的法律规则的恰恰是体现在司法裁判中的判决理由，正是判决理由成为法官对个案的裁判能够形成为判例的基础。因此，法官法律解释权的缺失，必然导致判决理由的缺失，而一个没有判决理由的“判例”，既缺乏说服性与正当性，本身也不可能形成某种规则或原则，即使我们赋予其法律上的拘束力，法院在援引这样的“判