在自然法与一般法之间：关于‘礼’的宪法学分析论文

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1、在自然法与一般法之间：关于‘礼’的宪法学分析论文内容提要：自从经济改革与社会开放以后，中国已开始认识到法治的重要性。但一个普遍的倾向是把儒家传统中的“礼治”误解为“人治”，应被彻底清除并被法治所替代。这种观点值得商榷。本文认为，“礼”作为德治的重要组成部分，和法治并不矛盾；相反，在中国历史上，儒家的“礼”一直充当着凝聚传统社会的宪法。本文分析了构成一部宪法的形式要素，论证了“礼”区别于一般法与自然法的宪法特性.freel)，就是以宪法治国的政治体制，是法治的最高形式。所谓“宪法”，在汉语中就是根本大法的意思，也

2、就是规定人类活动的一套基本准则。应该指出，“宪”这个字在中国古典中很早就出现了：“率作兴事，慎乃宪；”5“先王克谨天戒，臣人克有常宪；”6“监于先王成宪，其永无愆；”7“先王之书，所以出国家、布施百姓者，宪也……是故古之圣王，发宪出令，设以为赏罚以劝贤沮暴；”8“君乃出令，布宪于国。五乡之师，五属大夫，皆受宪于太史……首宪既布，然后可以行宪。”9“作宪垂法，为无穷之规。”10这里的“宪”，都是法度、典章的意思，但又比一般的法更为基本和永久。“宪，法也，言圣王法天以立教于下。”11因此，“宪”常带有先祖成规之意，

3、不论成文与否，皆不得轻易改变。当然，尽管“宪”这个字在汉语中早已出现，“宪法”在中国社会的实际生活中并不是一个常见的字眼，且似乎也没有获得一个准确的定义。作为一种政治理论，宪政学说形成于西方的近现代，并随着自由主义的兴起而发展成熟。在近代意义上的“宪法”，译自英文的“Constitution”。根据词典定义，它是“规定政府性质、职能及其限制的根本性法律或原则”；12是“整体权力来自被统治者的政府宪章”，是“民族或国家的基本组织法，用以确立其政府的特性与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本原则，组织政府并

4、调节、分配及限制其不同部门的职能，并规定主权行使的范围与方式”。13在西方定义中，宪法也不一定必须是成文的（否则戴西就不可能写一本有关英国的《宪法学导论》了），14或具备正式的法律效力。在《现代宪法》一书中，韦尔对宪法作了如下定义：“在有关任何政治事务的日常讨论中，‘宪法’一词通常被用于两种意义。首先，它被用来描绘一国政府的整套体制，即建立并调节或统治政府的规则之汇总。这些规则部分具备法律效力，因为普通法庭承认并运用它们；另一些规则却并不带有法律效力，而是采取成例、常识、习俗、常规的形式；虽然法院并不承认它们是

5、法律，它们对政府的调控却和那些被严格称为法律的规则同样有效。”15韦尔教授对宪法的定义比较宽松，且不依附于任何特定的意识形态，因而本文把它作为宪法的“标准”定义。在《立宪政府与民主》一书中，弗瑞奇教授讨论了“宪法”一词的含义与职能在西方历史上的演化。16在哲学意义上，亚里士多德(Aristotle)把宪法(希腊语politeia)视为整个城邦的政治秩序。在人类有历史记载的民主开端--雅典民主时期，人们并不认为政府和个人之间存在着不可调谐之矛盾。国家只是一种特殊的社团而已：它是所有公民为追求幸福而形成的一种“公共

6、”(Public)组织，即包括一切有限社团的普遍社团。宪法即为规定这种普遍社团的组织结构之法律文件。虽然古希腊哲学家很早就阐述了政体变换的机制，且早在雅典民主与罗马共和时期就出现了权力平衡和利益代表的体制设计，基于秩序和谐的传统政治理论一直持续到中世纪结束。那时发展起来的自然法理念和基督教有关个人意志自由之教义，虽然对国家权力有所制约，却并未从根本上挑战政治哲学的传统观念。相对于国家而言，个人仍然缺乏被承认为不可侵犯的基本权利。只是到16与17世纪，部分由于宗教势力的衰微和新兴商业阶层与封建贵族之间的利益冲突，

7、西欧出现了中央统一政府的需要，由此兴起了霍布斯(ThomasHobbes)等提倡的绝对君主学说。但与此相对应，反对无限君权的权限说亦从此崛起。尤其在洛克(JohnLocke)于1689年发表的《二论国民政府》之后，西方人对政府与个人关系的认识发生了显著转变，以至到今天，政府权力被视为个人权利的对立面。宪法也被赋予新的意义，它被认为是一部限制政府权力、保障个人权利的法律文件。因此在职能上，现代宪法的作用主要表现于对政府权力所施加的有效限制。弗瑞奇教授指出：“权力限制的全部总和构成了特定社团的‘宪法’”；“除非程序

8、限制得以确立并有效运行，真正的立宪政府并不存在。”17由此可见，宪法概念在近代发生了根本性的转折。现代宪法不仅规定了政府结构及其运作程序，而且定义了政府不得超越的权力范围以及不得侵犯的个人权利。笔者曾把构成现代宪法的条件总结为以下几项要求。18第一，宪法首先必须是一部名副其实的“法”，即它在人们的现实生活中必须具备实际效力。这通常要求宪法是成文的，19尽管卢梭等思想家认为“真正的宪法”