我国《公司法》移植独立董事制度的思考

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1、我国《公司法》移植独立董事制度的思考【内容提要】独立董事制度源于英美国家。我国具有导入独立董事制度的土壤，新《公司法》应授权公司章程自由选择单层制和双层制，寻求良好的独立董事与外部董事的构成比例，完善独立董事的能力建设机制、选拔机制、利益激励机制，准确定位独立董事角色。【关键词】公司法/独立董事/移植改革现行公司治理结构是我国《公司法》修改的重点课题之一。本文仅就独立董事制度的完善发表几点粗浅看法。一、英美国家建立独立董事制度的历史背景“独立董事”一词源于美国的“independentdirectors”，在英国被称为非执行董事(non-executivedirectors)。美国公

2、司法中的董事分内部董事(insidedirector)与外部董事(outsidedirector)。若采两分法，外部董事与独立董事可互换使用。如采三分法，董事可分内部董事(insidedirector)、有关联关系的外部董事(affiliatedoutsidedirector)与无关联关系的外部董事(unaffiliatedoutsidedirector)，即独立董事。内部董事指兼任公司高管人员的董事；有关联关系的外部董事(灰色董事)，指与公司存在实质性利害关系(如公司已退休高管人员、高管人员的亲朋好友、公司律师、供应商的总裁)的外部董事；独立董事指不在上市公司担任董事之外的其他职务

3、，并与公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系(尤其是直接或者间接的财产利益关系)的董事。独立董事不兼任公司高管职务，属外部董事范畴；又不与公司存在实质利害关系，故不同于关联董事。美国传统公司治理结构中并不存在独立董事制度。最早引入独立董事制度的联邦公司立法为1940年《投资公司法》。至于投资公司之外的公司，尤其是上市公司的董事会在20世纪70年代前基本由内部董事控制。偶尔设立的外部董事往往由公司总裁的亲朋好友担任。结果，外部董事往往对公司总裁言听计从，唯唯诺诺，扮演着花瓶角色。其实，早有学者批评美国各州立法者和法院偏袒公司经营者，未能妥善保护公司的股东、债权

4、人和社会公众免于遭受公司管理层的无能、疏忽、失信乃指反社会行为的侵害，猛烈抨击各州立法者和法院竞相放松公司经营者管制、向最低点竞争的公司立法行为(racetothebottom)。(注：L.Cary,FederalismandCorporateLa-IsanEndinSight?9Loy.U.Chi.L.J.643(1978).)为更好保护中小股东利益，制约放荡不羁的公司管理层，开阔公司董事会决策视野，推出独立董事制度可谓水到渠成。20世纪70年代初的“水门事件”暴露出来的公司丑闻，如在国内政治选举中的非法捐款、在国际贸易中向外国官员行贿等，引起美国广大中小投资者对董事会监督职责的怀

5、疑，也促使美国证监会强制要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。此前，美国证监会已经通过个案协商方式推展独立董事制度。例如，美国证监会在与被处罚上市公司达成的多件调解书中要求违规公司设立独立董事，或将原属内部人把持的重权移交独立董事。此后，纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事[1](P.341)。美国密西根州的《公司法》更是率先在各州立法者中间确立了独立董事制度。近年来，民间组织要求独立董事在董事会中占据主导地位的呼声日益强烈。例如，美国法学会1992年发表的《公司治理原则：分析与建议

6、》积极倡导独立董事制度。其中的第3A.01条建议每个大型公共持股公司的大多数董事由那些与公司高管人员(seniorexecutives)缺乏重要关系的人士组成。这必将对美国《模范商事公司法》和各州公司法的修改产生重要影响。美国全国公司董事协会1996年发表的《董事职业化研究报告》呼吁独立董事在董事会中占据实质性多数席位，(注：NationalAssociationofCorporateBoards,ReportofNACDBlueRibbonmissiononDirectorProfessionalism9(1996).)并对越来越多的上市公司中只有公司总裁一名内部董事表示赞赏。美国

7、企业圆桌会议1997年发表的《公司治理声明》也要求独立董事在董事会中占据实质多数。(注：TheBusinessRoundatable,StatementonCorporateGovernance10(1997).)美国加利福尼亚公务员退休基金(CalPERS)更明确主张，最理想的董事会中应只有一名公司总裁(CEO)作为内部董事。(注：AdamBryant,CalpersDraES,June17,1997,atD5.)但美国建立独立董事制度并非一帆风顺。当美