种双重面向的权利——论福利权的法律性质(1)

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1、种双重面向的权利——论福利权的法律性质(1)内容提要：尽管，福利权为美国学者所采取的主要用语，但在其它不采用该用语的国家，福利权的类似争论也在进行。其中，主要涉及到福利权是消极权利还是积极权利、福利权是道德权利抑或法律权利以及其是否需要宪法规定。而事实上，福利权可能更是一种带有混合性质的权利，在不同的面向上需要不同的保障方式。关键词：福利权；积极权利；消极权利；道德权利；法律权利一、问题的提出在公民权利的发展历程中，包涵受教育权、生存权等基本权利在内的社会经济权利浮出水面，改变了传统权利要求国家卫护并确保他人不加干涉的特征，开始转为要求国家积极的给付以及国家资源的再分配。但是

2、，这似乎就意味着这种权利需要涉及到利用他人的资源，同时可能意味着复杂的资源分配，以及这种权利到底包涵那些具体内容等难以解决的难题。许多学者依据消极权利与积极权利的划分，将福利权认定为一种积极权利，并由此产生了一系列重要的理论争议。其中包涵，福利权是否应予保障？福利权是法律权利还是道德权利？福利权是否应当写入宪法等，这些在各国宪法学界存在着激烈的争论。因此，本文将以美国宪法学界的相关论述为主，对以上问题进行综述性的探讨，其核心观点在于将其认定为一种带有混和性质的权利，具有双重面向。二、消极权利与积极权利划分中的福利权在涉及福利权的诸多争议中，最为基础的讨论在于积极权利与消极权利

3、的划分。这种划分是否必要？福利权是消极的还是积极的权利？它要求政府的作为义务还是不作为等，这些问题往往是讨论的焦点。反对福利权的学者们往往认为福利权是一种积极权利，因此需要耗费大量资源，且内涵模糊不清，而由于积极权利往往又要求他人的积极作为，是否有这样的一种权利可以作出这样的要求呢？而支持福利权的学者们，则往往通过证明消极权利与积极权利之间并无明显差异。同时，任何权利都可能需要多层次的义务保障，由此来说明福利权也同样如此。1.消极权利与积极权利的划分关于“消极”和“积极”的划分，最早可追溯至英国哲学家伯林，在其《自由的两种概念》一文中，他提出了消极自由和积极自由的区分。[1]

4、其后，“消极权利”和“积极权利”的划分也开始出现。例如，最早葛洛休斯将权利划分为“完整权”和“不完整权”。他认为，正义是保障完整权利的，也就是后来所谓的消极权利（尤其指的是生命、自由及财产权），而不包括生存权之类的不完整权利。[2]美国学者森斯坦（Sunstein）则较为系统地概括了传统两分法的区分，即“消极权利禁止政府行为，并将它拒之门外；积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行，而后者需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由；积极权利的特点是促进平等”。[3]从学者的论述来看，将权利划分为消极权利与积极权利，也是同消极/积极义务的划分密切关联的。这意味着

5、，消极权利之所以是消极的，是因为其施加于国家及第三人的义务是消极的，也就是要求国家或第三人不采取某些行动。例如，生命权、人身自由、宗教自由、集会结社自由、财产权抑或其他各项基本公民权利，应被理解为“消极权利”。因为这些权利对国家施加的义务是消极的；积极权利之所以是积极的，是因为其施加于国家及第三人的义务是积极的，也就是要求国家及第三人采取某些行动。进一步而言，消极权利和积极权利所要求的义务不同，前者具有明显和清晰的义务要求。例如，“生命权”要求禁止他人或来自国家的侵害，此处的义务主体往往限于特定的主体A或B，而一旦生命权受到侵犯，A或B即应受到法律上的惩戒。而对于积极权利而言

6、，却并未包涵清晰明确的义务，很难确定具体的个体或政府行为者实现个人需求。因而，承认积极权利尤其是更为广泛涵义的社会福利和生存权益需求，缺乏明确清晰的义务主体。[4]那么，这种理论划分是否完美无暇呢？如果我们对相关的讨论和争议进行考察，便可以发现远非如此。有相当多的学者开始认为，积极权利和消极权利的界分本身就模糊不清。例如，美国学者霍姆斯（Holmes）和森斯坦认为，从法律的救济角度而言，所有的权利都是积极的权利，所有的权利都需要政府给予积极的回应，也都有赖于政府承担积极的保护义务。[5]美国学者苏珊•贝蒂（SusanBandes）也对存在某些绝对存在政府介入的权利

7、前提加以了批评，认为当下的政府是“一个普遍的规制者，广袤的社会、经济和政治战略与选择之网的建筑师”，并指出“所有的决定都施加了执行的肯定义务。”[6]这些观点均在一定程度上说明，积极权利和消极权利之间的界分并不一定是绝对的。任何一种权利，都可能同时具备消极和积极两个面向，均可要求国家及政府一定的作为或不作为。2.消极义务与积极义务一般情况下，权利往往与一定的义务相对应。消极权利和积极权利的划分其往往对应于消极义务和积极义务的区分，前者对应于国家或他人的不作为义务，后者对应于一定的作为义务。对于传统的消极