辨析法律是公共意识体现

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1、辨析法律是公共意识的体现目录一、法律与公共意识的概念说明二、法理中的公共意识讨论三、各法律体系中体现的多样化与趋同化的公共意识四、法律制度构建与公共意识五、结论六、参考文献法律与公共意识的概念说明在辨析法律体现的公共意识系之前，我想先就法律与公共意识的概念做些简单的说明。法律的概念是与人类文明紧密相连的。以部分学者的考据，法律与国家相伴而产生，古埃及的法律——可回溯至西元前3000年，有一部约可被分成十二篇的民法典。这部民法典是基于玛特的概念，传统、修辞语法、社会公平为其特色。西元前约1760年时，在美索不达米亚诞生了汉谟拉比法典

2、。但和埃及法律是由历史学家从争讼纪录中拼揍出来一样，汉谟拉比法典也只有少许的文献残留下来，且大部份都已经随着时间而流逝掉了。当然，这些早期的法律对后世文明的影响力是很小的，不过却仍然能论证法律的源远流长。现代的法律概念主要起源于近代西方。近代的绝大多数学者认为法律是人民意志的体现。古希腊哲学家亚里斯多德也于西元前350年写道：“法治比任何一个人的统治来得更好。”制度完善的法治国家成为近现代国家与人民普遍的追求，同时，事实也证明，制度完善的法治国家的确远比同等规模的人治国家来得更为长治久安、繁荣先进。人们对正义女神的描述也体现了人们

3、理想中的法制概念：她的双眼被蒙住象征著不偏倚的法律下的平等；天平代表在法律之下人们利益间的权衡；而剑则是指理性在法律中的力量，以及国家执行法律的能力。然而，与法律的概念相比，公共意识概念的历史是比较短的，大约是近十几年随着公共领域的不断扩大，公共意识的使用频率才在不断上涨。但是与法律这个概念一样，能够准确的表述和定义公共意识却是非常困难的。目前国内学界关于公共意识概念的声音主要有三种：一是指两个以上的人共同拥有的意识；二是指独立自由的个体所具有的一种整体或整体概念；三是指人们对社会公共领域的认识和行为的自觉性。其中第三种声音是学界

4、的主流，但其中也有两个分支，一个分支是基于公共利益对公共意识进行界定的，认为人类在社会共同生活过程中，存在着共同利益，在此基础上产生的共同意识，就是公共意识，所为公共意识是指以维护公共利益为取向的，对于公共事务的态度、看法、价值观念的总和，是以个人的公民意识和政府的服务意识为支撑的社会共同体意识。公共意识根据不同的标准可以区分为不同的类型和层次。广而言之，公共意识主要包括国家意识、政府意识、人权意识、社会伦理意识等全局性、普遍性的公共意识。狭义而言，公共意识主要包括社区意识、集体意识、部门意识、团队意识等局部、特殊性的公共意识；另

5、一个分支则是在公共领域的准则、规范的基础上对公共意识进行了阐释。认为公共意识是指社会共同体成员对公共领域内的准则、规范等的主观认可和客观遵循，是孕育于公共领域之中一种关心公共事务，改善公共生活，建构公共秩序，塑造以民众利益和社会需求为依归的伦理规范、政治价值和社会制度的深层意识，体现的是人们对社会公共领域的认识和行为的自觉性。上文对法律与公共意识概念的简单的引用说明猜测，恐怕会有仍存争议的解释，但仅对这两个概念而言，任何要做出完整的解释与本质的说明的行为，都可以说是危险而肤浅的，所以在以上和接下来的论述中，我只能在一定程度上做上自

6、己限制性或开放性的理解。学者们从许多不同的角度来研究法律，我对法律是公共意识体现的论述与辨析，也将从法理、法律哲学、法律制度构建、法律门类与法律体系等方面做出一定程度上尽量详尽的引用分析推理猜测，这也会使讨论更加生动充实。法理中的公共意识讨论在古代与中世纪漫长的人类历史中，也是漫长的法制史中，不管是在古巴比伦、古埃及早期已经近乎失传的法律文献中，还是在古代中国保存较为良好的律法，以旧马克思主义阶级论的观点，在奴隶社会、封建社会，甚至资本主义社会，法律只是统治阶级意识的体现，更准确地说，是国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由

7、国家强制力保证其实施的行为规范的总和。奥斯汀有个类似的说法，说法律是“基于对惩罚的恐惧，由一个主权国家对有服从习惯的人民所下的命令”。如果依照这个观点，这些少数人制定或认可的法律，体现的只是少数人的意志，这与本文讨论的公共意志恐怕相距甚远，甚至可以说是完全相反的概念。这种对法律的理解便是忽视了法律做为一个人类社会的产物所体现的基本的公共意识。让·雅各·卢梭曾对做出这样的说明：“然则，法律究竟是什么呢？……我说法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为……根据这一观念

8、，我们立刻可以看出，我们无须再问应该由谁来制订法律，因为法律乃是公意的行为；我们既无须问君主是否超乎法律之上，因为君主也是国家的成员；也无须问法律是否会不公正，因为没有人会对自己本人不公正更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律，因为法律只不过是我