论盘查的法治化(1)

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1、论盘查的法治化(1)一、盘查的性质定位　　（一）盘查是一种行政权　　（二）盘查是一种任意性行政措施　　二、现行盘查措施中的问题　　（一）盘查决定的随意性　　（二）盘查措施的强制性　　（三）盘查对象的歧视性二、盘查的法治化途径　　（一）盘查应当有合理根据　　（二）规定盘查的程序　　（三）增加救济途径　　内容摘要：盘查作为警察日常治安管理中实施的一项行政行为，如果运用的得当，对于及时地预防犯罪、发现犯罪、打击犯罪有着积极的作用。但在我国，由于立法理念的落后和立法技术的粗糙，导致了盘查被异化。要使盘查走向法治化，立法应当规定盘查的合

2、理根据、严格程序及救济途径。　　关键词：盘查异化程序正义法治化　　《人民警察法》第九条规定了公安机关对有违法犯罪嫌疑的人，可以当场盘问检查。盘查是基于警察作为维护社会治安、稳定社会秩序、打击违法犯罪活动的法定地位而派生出来的一项职权。盘查对于警察在日常治安行政管理活动中及时预防犯罪、发现犯罪、打击犯罪有着积极的作用。但在实践中也存在很多的问题，在此短文中，我们将分析盘查的性质、存在的问题，并提出关于盘查法治化的具体设想。　　一、盘查的性质定位　　（一）盘查是一种行政权　　关于盘查的性质有不同的看法，就笔者所掌握的资料来看，大多

3、数学者认为盘查应属于行政职权，也有学者认为盘查应属于刑事职权。笔者以为，盘查应属于行政职权，因为盘查是公安机关在行使日常的行政管理过程中所采用的一种措施，应属于行政职权。　　日本的《警察执行职务法》中规定的职务询问和台湾《警察职权行使法》中规定的盘查在性质上也都属于行政职权。基于此，西方法治发达国家也都赋予了警察这一职权。像在美国、日本和我国台湾地区通常把盘查作为发现犯罪的一种手段或措施。而在我国，根据《人民警察法》的规定，盘查既是作为发现犯罪的手段也是发现一般违法行为的手段。但我们也应看到，由于盘查行使的日常性，决定了如果它

4、一旦被滥用，我们每一个人就都会面临被盘查的风险。此时盘查不但不能起到预防犯罪、发现犯罪、打击犯罪的功效，反而成为警察肆意侵犯人民合法权利的工具和借口。因而，对警察这种权力应是谨慎的赋予，即通过理性的程序来规制和防止盘查的异化。应该看到，对人民权利的保护和尊重，是一个国家民主进步法治健全的标志。我国宪法明确规定要实行依法治国，建立社会主义法治国家，那么在这一进程中，我们的价值的选择应该倾向于对人民权利的尊重和保护和对行政权力恣意行使的控制和防范。由于我国有着强国家主义的传统，偏重于对权力的授予，不注重对权力的理性规制，致使权力畸

5、形膨胀。《人民警察法》正是在这种理念的基础上制定出来的，它更多的是对警察权力的授予，而几乎没有对权力的规制和限定。由于立法理念上的错位和立法技术上的粗糙，导致这一权力不断的异化，最终沦落为随意侵犯人民合法权利的工具。　　（二）盘查是一种任意性行政措施　　主张盘查属于行政职权的学者都把盘查视为是行政强制措施的一种。[01]笔者对此不敢苟同。盘查所要求达到的标准-有违法犯罪嫌疑-这种嫌疑的程度还达不到行政强制措施的标准。如果把盘查视为强制措施，那就人为的降低了强制措施适用的标准，对公人民权利的保障是有害的。从另一个角度说，盘查是在

6、立案前使用的一种发现违法犯罪的措施，在立案前就应该以任意性为原则。但是由于《人民警察法》对盘查的性质规定不明，对是否可以强制盘查规定模糊，导致在实践中强制盘查。更为可怕的是这种强制性和随意性、无程序性伴随在一起，在实践中人民合法权利的保障无疑受到极大的威胁。美国在特里诉俄亥俄州案中所确立的“暂留与拍身”规则认为暂留应是调查性的，问话的范围和时间是有限制的，范围只限于姓名、住址、从哪里来到哪里去。拍身的目的是为了防止调查对象身上藏有武器而对警察造成伤害，因此警察必须有理由相信对方身上有武器，如上衣口袋鼓起。警察一开始只能在衣服外

7、面拍，只有拍到象是武器的东西是，才能把手伸到衣服里面去。因此一开始就把手伸到口袋里就是非法的，违反了宪法第四条修正案关于非法搜查的禁止规定。[8]日本《警察执行职务法》规定，进行职务询问时可以行使有形力，但有形力必须适用任意侦查的观点，在判断有形力是否是任意的界限因以是否达到压制个人自由意志的程度即在不压制个人自由意志的说服限度内承认行使有形力。职务询问附随的检查携带物品原则上应获得携带人的许可并在此限度内实施，未达搜查程度的行为以无强制为限，携带物品检查的必要性、紧迫性以及衡量因此受到侵犯的个人权利与应该保护的公共利益。[9

8、]台湾地区的《警察职权行使法》也规定，警察仅能就查证人民身份采取必要措施，包括询问其姓名、出身年月日、出生地、国籍、住居所及身份证统一编号等。因而，在我们的实践中要遵守盘查的任意性调查、说服为原则。　我们应该相信，每一个人都是理性的主体，在盘查中应该尽量的保持理性的对话，而不