建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考

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1、建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考当前，《中华人民共和国公证法》已经颁布，根据该法第十条的规定，法定公证制度在我国已经确立。与此同时与《公证法》内在关联性最强的《物权法》目前我国也正在抓紧制定，然而从已发布的《物权法（草案）》的情况看，在物权法制定过程中，对公证制度在我国物权法律制度中应有的作用认识不足，对不动产物权变动过程中引入法定公证制度采取了不应有的漠视和回避态度，而这一切正成为实现我国物权制度立法目标的重大隐患，笔者由此试对建立我国不动物权变动法定公证制度相关应然性问题作如下分析。　　一、法定公证制度是不动产物权变动

2、过程的内在需要　　物权和债权作为现代民法权利的两大支柱，最主要的区别是物权系绝对权，物权设定奉行法定主义，物权的种类和物权的效力以及物权变动的要件都由法律规定；而债权的设定则奉行意思自治，当事人可以根据自己的意思享有权利和承担义务，只要不违反法律的强制性规定，就具有法律效力。以房屋买卖为例，不动产物权变动通常要经过两个步骤：一是当事人双方签订房屋买卖合同；二是房屋权属的变更需要通过变更登记实现房室所有权在当事人间的转移。在这一过程中，第一个步骤是典型的债权行为，第二个步骤则为物权变动。在第一个步骤中，债权的创设主要是依据当事人的意思表

3、示，因此行为具有任意性的特点。然而当债权行为的目的在于积极追求物权变动这一法律效果时，由于物权变动必须严格依照物权法的相关规范，这就导致了物权变动生效要件（强行性规范）与债权行为生效要件（任意性规范）的差异性矛盾，并最终体现为物权法定与意思自治的内在冲突。　　物权法定作为物权法的支柱原则，要求物权的种类、内容、效力、公示只能由法律认定，不能由当事人任意创设，而意思自治作为民法的灵魂和基本理念，实质是许可当事人按照自己的意思设定私法权利义务，两者之间本质上的矛盾，意味着在立法理念上既蕴含着冲突，尤其当债权行为引起物权变动时，这一冲突表现

4、得尤为明显。如果不对引起物权变动的原因行为及其意思表示加以审查和规范，则使物权法定的立法初衷难以实现，并进而导致整个物权秩序的混乱。然而这种审查和规范又不得对当事人的意思自治造成不当干预，公权的介入既必要又必经适度，既需要引导当事人作出合法的意思表示又不得损害当事人的自由意志，因而迫使这种审查和规范至少应当符合以下四个条件：　　一是这种审查和规范应为当事人意思表示真实性的认定，因此该审查应当在当事人订立合同时介入，而不应当是合同履行阶段；　　二是这种审查和规范应为行为或事实合法性的判定，该过程应为专业性极强的准司法活动；　　三是这种审

5、查和规范应为消极被动的公权行为，应因当事人的申请而启动，不应为主动强势介入的行政管理行为；　　四是这种审查和规范应由有极高公信力的机构实施，其确认的私权事实应具有不可置疑的证据力。　　世界各国为了解决这一难题，采取了不同方法。实行债权意思主义物权变动模式的法国，选择了契据登记制，并因此确立了不动产契约法定公证制度；实行物权形式主义物权变动模式的德国，选择了权利登记制，并由于践行物权行为理论确立了物权合意（登记承诺）法定公证制度；而与我国物权变动模式更为接近的瑞士实行债权形式主义的物权变动模式，则在其民法中确立了土地所有权物权变动原因行

6、为的法定公证制度。英美法系国家，尽管奉行对公民的私权行为尽量不进行干预的原则，诉讼救济重于事前预防，普遍没有建立不动产国家登记制度，但也仍有大量关于不动产转让合同的当事人签字经公证人认证的要求散见于相关法律中①.笔者认为，之所以世界上大多数法治国家最终选择了公证制度作为各自不同物权变动模式的核心制度，根本原因就在于公证制度是能够合理解决物权法定与意思自治内在冲突的一项关键制度。作为一项重要的司法制度，现代公证制度所具有的证明、监督、预防、保障、沟通的基本价值功能及其专属机构行使公权力调整私权法律行为，依法判定私权事实的准司法活动的特性

7、②恰恰能够满足不动产物权变运过程中审查和规范的需要。因此，应当说不动产物权变动法定公证制度，不仅是各国的一种立法选择，更是各国为了满足不动产物权变动过程内在客观需要的理性回应。　　二、公证审查在不动产物权变动过程中不可或缺，其作用是登记审查无法替代的　　“公示公信原则”是物权法中最主要的原则，而公示方法中，最重要的则是不动物权登记制度。不动产登记在私法的功能主要有两个方面：一是明确权利归属，即公示权力；二是保障交易安全，即公信效力。然而登记的公示公信功能，却是一把双刃剑，由于权利真实状态与公示外观表象的分离，使得该制度在保护了信赖登记

8、簿记载而为交易的第三人利益的同时也使真正的但未登记录于登记簿的权利人有因此丧失权利的危险，换言之，该制度虽有保障交易动的安全的功能，但也有损害所有权静的安全的危险。为了防止这把双刃剑的负面的效果。第一，应尽可能减少甚至杜