用人单位劳动合同模板法操作实务讲义

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用人单位劳动合同法操作实务精解作者：李迎春律师来源：劳动合冋法网点击数：11799更新时刻：2007年12月31日特不声明：转载本文必须注明出处“劳动合同法网”和作者，否则依法追究法律责任！一、规章制度相关操作实务及应对技巧1规章制度制定风险分析与应对措施规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使治理权、合同解除权的重要依据。劳动者严峻违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的治理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动酬劳、工作时刻、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额治理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论-提出方案和意见-与工会或者职工代表平等协商确定-公示告知。【风险分析】9/52 ♦不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。♦按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。♦依照《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者能够解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。【应对措施】♦全面修订规章制度：劳动合同法在2008年1月1日正式施行，因此，我们必须全面修订公司的规章制度，在劳动合同法的框架下制作出符合本公司利益的规章制度。切记：违反劳动合同法的条款要全部进行修订，假如在2008年1月1日后还在使用老版本的制度，将给用人单位带来专门大的风险，劳动合同法规定用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者能够解除合同，用人单位需支付经济补偿，这和以往的法律相比对规章制度的合法性要求严格了许多。♦劳动合同法施行后，规章制度的制定、修改履行法定程序。流程为：职工代表大会或者全体职工讨论f提出方案和意见―与工会或者职工代表平等协商确定f公示告知。因此，考虑组建职工代表大会、工会。并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协9/52 商的书面证据。2、规章制度的公示方法♦规章制度公示的重要性规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败，按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往往以其不明白规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供差不多公示的证据，专门多企业本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在那个地点，职员的违纪行为本差不多达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件，然而职员称不明白有那个制度，公司也无法证明曾向职员公示的证据，最终导致案件败诉。规章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证？♦规章制度公示方法1）职员手册发放（要有职员签领确认）；2）内部培训法（注意一定要包括：培训时刻、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；3）劳动合同约定法；4）考试法（开卷或闭卷）；5）传阅法；6）入职登记表声明条款；7）意见征询法；9/52 尽量幸免如下公示方法：1）网站公布（举证困难）；2）电子邮件告知（举证困难）；3）公告栏，宣传栏张贴（举证困难）。二、劳动者入职治理操作实务及应对技巧1、入职审查的导入和适用实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来专门大风险。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的差不多情况，劳动者应当如实讲明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。【风险分析】♦如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；♦招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。【应对措施】♦招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动9/52 合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该职员入职的书面证明。♦核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。2、关于用人单位与劳动者告知义务的新规定以及对劳动合同效力的阻碍♦用人单位和劳动者的告知义务（知情权）用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动酬劳，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的差不多情况，劳动者应当如实讲明。我们注意到那个地点企业的告知内容是比较广泛的，差不多上涵盖了劳动关系的全部内容，而劳动者的告知义务相对少专门多，只限于与劳动合同直接相关的差不多情况，实践中不外乎确实是年龄、家庭住址、教育背景、学历、工作经历、是否与前单位解除合同等，而关于与劳动合同没有直接关系的情况，劳动者能够不回答。【风险分析】告知义务对合同效力也会产生阻碍，隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的推断而签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合同可认定为无效劳动合同。劳动合同法草案和草案二审稿都只规定用人单位以欺诈、胁9/52 迫的手段订立的劳动合同无效，排除了劳动者以欺诈手段订立合同也应当认定为无效，当时就引起了专门多企业的反对，同样是欺诈，企业欺诈合同就无效，职员欺诈合同却有效，这是哪门子道理？实践中恰恰相反，订立劳动合同过程中往往是劳动者使用欺诈手段的居多，比如提供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒与前单位仍存在劳动关系的事实等等，因此，立法机关在三审稿后就对该条款进行了修订，删除了“用人单位”四个字，让用人单位和劳动者享受“同等待遇”。【应对措施】♦入职登记表中声明：公司差不多告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动酬劳，其他情况，签名确认。♦劳动合同中声明。♦劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。3、禁止要求职员提供担保、禁止收取“风险抵押金”对用人单位用工治理带来的阻碍及应对措施♦法律的禁止性规定劳动合同法规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期9/52 退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。♦对用人单位的阻碍用人单位为了爱护自身的利益，在招聘职员时，要求重要岗位（如财务人员）、或者是讲掌握了用人单位财产的劳动者（如司机）提供担保或风险抵押金是实践中的通常做法，劳动合同法规定用人单位招用劳动者不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不可幸免的对企业财产安全带来一定阻碍，这令专门多企业不安，也是企业最关注的一个问题之一。♦对现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的分析（1）关于要求劳动者提供“人保”是否有效深圳的企业适应于要求职员提供“深户担保”，实际上这种要求劳动者提供“人保”是得不到法律的支持的，最高人民法院公布了一个案例《中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案》中认为此种担保不符合民法通则和担保法的规定，以判例的形式宣告了要求劳动者提供人的担保是无效的。（2）关于收取“风险抵押金”是否有效通过对以往劳动部针对该问题的作出的一些规定，以及劳动合同法针对该问题的规定的分析，禁止收取押金大概也是有例外的，并非不分青红皂白一律禁止。劳动合同法第9条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。该条处于“劳动合同的订立”的章9/52 节下，依照法条的逻辑关系，能够理解为用人单位在订立劳动合同时，不得以其他名义向劳动者收取财物。劳动部1995年8月4日颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第24?条规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）。劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动治理，切实保障职工合法权益的通知》（劳部发[1994]118?号）规定：企业不得向职工收取货币、实物等作为“入厂押金”，《劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》规定用人单位不得在招工条件中规定个人缴费内容，从上述规定能够看出，法律禁止在新招聘职员时收取押金，时刻点放在签订合同前或签订合同时。劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钞票款或股金的做法应否制止的请示”的复函中规定：“至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，依照本单位经营治理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营治理行为，不属上述规定调整范围。然而，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营治理人员、实行公司制企业的董事会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定处理。该规定意思专门明确，国家对收取“风险抵押金”并非一律禁止，在符合一定的条件下大概是能够收取的。劳9/52 动合同法施行后，国家是否会在劳动合同法实施细则中进一步明9/52