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分类号：D923学号：201500352009硕士学位论文民法典编纂背景下的特留份制度立法设计Thelegislativedesignofspecialretentionsystemunderthebackgroundofcivilcodecompilation.研究生姓名：苟东芹指导教师：刘经靖教授学科门类：法学专业名称：民商法论文提交日期：2018年4月1日 I 摘要2017年10月1日，《民法总则》正式开始实施。作为民法分则重要组成部分的《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）的修改提上了日程，其中有关于特留份制度的增设是继承法修改的一大亮点。在限制被继承人遗嘱自由方面，我国的继承法只规定了必留份制度。由于必留份制度存在适用条件严格，数额不明确等缺陷，导致滥用遗嘱自由的行为没有得到有效地遏制。为了适度限制遗嘱自由，保障被继承人的权利，增设特留份制度可谓是众望所归。特留份制度具有维护家庭关系、维护社会公共秩序、弥补继承法的逻辑缺陷等重要功能。我国继承法增设特留份制度已成定势，但是理论与现实存在何种差距，特留份制度适用频率的大小，怎样保证制度能够达到预期都是值得商榷的。作为一项新的制度，需要考虑特留份制度在整个继承法中与其他制度的有机结合，处理好与物权与必留份制度的关系。对于制度本身的设计，在明确指导思想的前提下，对于其主体、份额、归扣、取得与丧失等方面在内的的具体规则进行合理的设定。关键词：民法典；继承法；特留份制度；立法设计；习惯II AbstractOnOctober1,2017,thegeneralprinciplesofcivillawcameintoeffect.Asanimportantpartofthecivillaw,therevisionofthesuccessionisalsorapidlybeginning,amongwhichtheadditionofthespecialsystemisoneofthefocusofthemodificationoftheinheritancelaw.Inordertolimitthefreedomoftheheir'swill,theinheritancelawofourcountryonlystipulatesthesystemofcertainheirdom.Becauseofthestrictapplicationconditionsandtheunclearamountofthesystem,theactofabusingthefreedomofwillhasnotbeeneffectivelycontained.Inordertolimitthefreedomofthewillandguaranteetherightsoftheinheritor,itiswidelyexpectedthatthespecialretentionwillbeadded.Thesystemhasimportantfunctionssuchasmaintainingfamilyrelations,maintainingpublicorderandmakingupforthelogicdefectofinheritancelaw.Tosetupthesystemofspecialretentionhasbeenset,butthegapbetweentheoryandreality,leaveacopyofthesizeofthesystemforfrequency,howtoguaranteethesystemtobeabletomeetexpectationsarequestionable.Asanewsystem,itisnecessarytoconsidertheorganiccombinationwithothersystemsinthewholeinheritancelaw,andtodealwiththerelationshipbetweenthepropertyrightandthesystemofcertainheirdom..Thesystemofspecialretentionofadditionalneedtoexploreitslegislationguidingideologyandincludesubject,share,buckle,gainandloss,andsoon.Keywords:civilcode;Inheritancelaw;Specialsystem;legislativedesign;moresIII 目录摘要...................................................................................................................................IIAbstract...........................................................................................................................III引言.......................................................................................................................................1第一章特留份制度设立问题的提出.................................................................................2一、民法典编纂背景下继承法修改的契机.......................................................................2（一）理论意义...................................................................................................................3（二）实践意义...................................................................................................................3二、特留份制度研究现状...................................................................................................3（一）国内研究现状...........................................................................................................3（二）国外研究现状...........................................................................................................5第二章特留份制度在我国的制度基础与价值考量.........................................................7一、特留份制度概述...........................................................................................................8（一）特留份的含义...........................................................................................................8（二）特留份的沿革...........................................................................................................8（三）外法域特留份立法概况...........................................................................................9二、必留份制度的缺陷.....................................................................................................10（一）必留份制度适用条件严格.....................................................................................10（二）必留数额缺乏具体标准.........................................................................................10三、特留份制度的价值.....................................................................................................11（一）维护家庭关系.........................................................................................................11（二）维护社会公共秩序.................................................................................................12（三）弥补继承法的逻辑缺陷.........................................................................................12四、域外相关立法对我国的影响.....................................................................................13第三章对特留份制度适用的质疑与回应.......................................................................14一、特留份适用空间质疑.................................................................................................14（一）习惯对民间继承的指引作用.................................................................................14（二）其他制度对继承纠纷的消解.................................................................................14 （三）对特留份适用空间质疑的回应.............................................................................15二、对特留份制度预期效果的质疑.................................................................................15（一）特留份并不能完全发挥预期目标.........................................................................15（二）保证特留份发挥预期效果的立法倾向.................................................................17三、对特留份与必留份的关系的处理.............................................................................18（一）特留份与必留份的区别.........................................................................................18（二）特留份与必留份的共存关系.................................................................................19四、特留份制度的立法技术难题.....................................................................................19（一）《继承法》中特留份制度条文比例权衡.............................................................19（二）特留份制度与其他制度的关系分析.....................................................................20第四章我国特留份制度的立法设计...............................................................................21一、特留份制度的立法指导思想.....................................................................................21（一）与经济发展相适应原则.........................................................................................22（二）适度原则.................................................................................................................22（三）借鉴域外法与坚持民族特色相一致原则.............................................................22（四）制度设计繁简相宜原则.........................................................................................22二、特留份制度立法模式选择.........................................................................................23（一）域外特留份制度立法模式比较.............................................................................24（二）我国特留份制度宜采取的编制体例.....................................................................24三、特留份权利主体.........................................................................................................25（一）主体范围.................................................................................................................25（二）主体顺位.................................................................................................................28四、特留份的份额划分.....................................................................................................29（一）模式选择.................................................................................................................29（二）特留份的份额比例.................................................................................................30（三）特留份计算基础.....................................................................................................31五、特留份权的消灭与恢复.............................................................................................31（一）特留份权的抛弃.....................................................................................................31（二）特留份权的剥夺与恢复.........................................................................................31 烟台大学硕士学位论文六、特留份的救济——归扣制度.....................................................................................32（一）归扣在我国的设立基础.........................................................................................33（二）纳入归扣的特定赠与范围.....................................................................................34（三）生前赠与加入归扣的时间.....................................................................................34（四）扣减权的放弃.........................................................................................................35结语.....................................................................................................................................36参考文献.............................................................................................................................37致谢...................................................................................................................................41 烟台大学硕士学位论文引言人的生死乃自然规律，因为死亡的不可避免，所以继承是任何人都会遇到的法律问题。继承制度与每个人以及每个家庭相关，由于社会以家庭为基本单元，进而继承制度对于社会的和谐稳定同样具有重要影响。遗产属于遗嘱人的私有财产，所以其有自由处分的权利。世界上大部分国家的法律都肯定遗嘱自由原则，我国《继承法》也明确规定遗嘱继承的效力优先于法定继承。赋予遗嘱人遗嘱自由的权利，不仅是尊重意思自治的体现，也有利于遗产的分配的效率，有助于实现财产的价值。自由，一直是法的价值的灵魂，是人们一直努力追求的目标。自由保障了人们活动的积极性与有效性，一个社会的自由程度在一定程度上代表着社会的进步程度。但是，任何自由都是有界限的，绝对的自由会导致绝对的不自由。个人活动如果具有无限的随意性，就会损害他人的利益，进而造成社会的不稳定。只有对自由进行一定的限制，才能保证法律对所有社会个体的利益保障不断趋向于最优，实现社会的稳定和谐。否认绝对的自由，体现在继承法上就是对遗嘱自由进行限制。相对的遗嘱自由对于家庭关系的平衡与社会秩序的维护有着重要作用。继承制度以家庭伦理制度为基础，具有鲜明的民族性。所以继承制度合理与否，直接影响着家庭伦理制度的维护，进而关系到整个社会的秩序。与现代立法主流不同的是，我国《继承法》对遗嘱自由限制力度很低，被认为是遗嘱最自由的国家。我国的《继承法》只规定了必留份制度，并没有规定特留份制度。学者们对特留份制度的研究由来已经，对特留份制度设立的呼唤从未停止。实践中的“泸州案”与“保姆案”也反映出设立此项制度的必要性。在继承法修改的契机下，特留份制度入编已经具备了充分的条件，民法典编纂是重构特留份制度的最佳时机，引进此项制度兼具理论意义与实践意义。当前任务是如何对特留份制度进行具体的立法设计，有机融入新的继承法，提供适合我国国情的法律指引，有效解决继承纠纷。本文综合运用文献研究法、历史分析法和比较分析法等研究方法，先从总体上对特留份制度进行介绍，然后从特留份在我国的价值考量和适用困境两个方面探讨此制度的设立。最后在分析国情，结合实际的基础上，借鉴国外立法经验，提出具体的立法设计建议。1 第一章特留份制度设立问题的提出第一章特留份制度设立问题的提出遗嘱自由是一项渊源流长的制度，随着人们能够享有的自由越来越多，遗嘱自由得以产生。纵观自由的发展历史可以看出，自由的范围越来越大，加之在人们身上的束缚越来越少。但是基于社会公共利益的考虑，自由从来不是绝对的，“脱缰”的自由是背离自由的本质的。遗嘱自由同样需要为家庭和社会利益划定一定的范围。当前我国的遗嘱自由不可谓贯彻的不彻底，甚至有点“过头”。除了必留份制度外，继承法没有规定其他制度对遗嘱的限制。必留份制度适用频率很低，对遗嘱自由的滥用不能产生实质的限制，导致遗嘱人将遗产赠与非继承人而严重影响继承人的继承权的情况出现的概率加大。这种情况下产生纠纷，法官将陷入两难,不管是严格按照法律承认遗嘱人的自由还是按照社会伦理否定遗嘱人遗嘱，都不是完美的解决办法。特留份制度滥觞于罗马法，在维护家庭团结和社会稳定的方面一直发挥着积极作用。我国继承法缺失此制度，是一种遗憾。在继承法新修之际，特留份的增设是学者们的众望所归。当前对特留份制度的研究具有重要意义。一、民法典编纂背景下继承法修改的契机2016年3月4日上午，民法学界迎来一件大事：民法典编纂工作开始启动。民法典的编纂分为两个阶段，制定民法总则和整合修订民法分则。2017年3月15日，《中华人民共和国民法典·总则》通过第十二届全国人大常委会的审议，现已正式施行。民法典编纂的第一阶段顺利完成，第二阶段的工作也已经开始。作为民法分则重要组成部分，同时也是与每个家庭联系最为紧密的法律之一——《继承法》的修订受到的关注很多。这是《继承法》实施三十余年来的首次修改，是对继承法“查漏补缺”的重要时机。有关于增设特留份制度的呼声颇高。特留份制度作为《继承法》欠缺的制度，其入编的时机已经成熟。在之前研究的基础上，学者们不断重申特留份制度的必要性，并且提出了具体的立法设计。《继承法》修订进行中，特留份的立法构想可能即将变成现实。对这项全新制度的全面分析，兼具重要意义。2 烟台大学硕士学位论文（一）理论意义重新修订《继承法》是制定民法典分则的一部分，修订一部完善的《继承法》是所有民法学者的共同愿望。设立特留份制度保障继承人法定继承权应当是修订《继承法》的内容之一。我国继承法增设特留份制度的理由比较充分，但是理论与现实存在何种差距、怎样进行设计才能发挥特留份制度最大的效果等问题，并没有形成完全一致的意见。所以有必要对诸多观点进行梳理，力争“博采众长”，力求特留份制度立法的最优设计。为了弥补现存必留份的不足,为了避免特留份制度的设立达不到预期效果甚至被束之高阁、形同虚设，对于特留份制度需要全面看待，并且充分考虑我国的国情。我们既要看到这项新增制度增设的重要作用,也不能忽视它在可行性上的困境。文章首先肯定特留份制度在我国制度基础与价值，回应对于设立特留份制度的质疑。然后探讨特留份制度的立法应采取的指导思想以及包括主体、份额、归扣、取得与丧失等方面在内的的具体规则的设定，提出自己关于遗嘱自由限制的一些建议。（二）实践意义现行《中华人民共和国继承法》自一九八五年十月一日起施行至今已有三十余年，三十年来我国各方面都发生了翻天覆地的变化，继承法显得有些跟不上时代的脚步。近年来，继承人将财产赠与第三人，损害甚至是完全剥夺被继承人继承权的案例引起了民众及学者的关注，对遗嘱自由应否做进一步限制的讨论越来越热烈，于是特留份制度的引入呼声越来越高。对遗嘱处分财产的限制问题研究，推动确立完善合理的特留份制度，给司法实践中类似继承案件提供新的法律依据，缓解法官判决的“两难”的窘境，更好的化解关于继承的矛盾或纠纷。同时，也希望对我国司法体制内正在尝试的司法改革产生积极影响。二、特留份制度研究现状（一）国内研究现状学界有关特留份制度的探讨一直没有停止过，加之继承编的修订已经开始，国内很多学者都提出了自己的相关建议。目前国内对特留份制度进行专门研究的专著3 第一章特留份制度设立问题的提出稀缺。除专著外，进行综合性研究的的书籍、论文、期刊等资料比较丰富，已经有不少涉及特留份制度的研究成果。国内学者对于特留份制度的研究由来已久，早期研究中有部分学者提出反对意见，认为我国没有必要引进特留份制度。随着近年来人民私有财产的快速增加，继承领域暴露出越来越多的问题，大部分观点都认为设立特留份制度是必要的，反对之声设立特留份制度的声音鲜有听闻，对于设立特留份制度已经成为学界的共识。目前我国对于特留份制度的研究主要集中在特留份制度的具体立法设计方面，主要涉及特留份权利的性质、特留份主体、数额、丧失、救济等方面。1.特留份性质之争对特留份性质的界定，关乎特留份的实现方式等制度的具体设计。学界目前关于特留份性质的探讨，目前主要存在三种学说：第一种观点是特留份属于是继承权，我国多数学者支持此学说。主张此观点的学者主要从继承权是特留份制度的基础方面阐述理由。根据梁慧星教授的观点，特留份基于法定继承权产生，无法定继承权则无特留份权利。换言之，特留份与继承权是皮与毛的关系，皮之不存，毛将焉附？王利明教授持同样观点，他表示特留份制度的设立以保护法定继承权人的继承权为出发点，所以特留份的性质为法定继承权。特留份是对法定继承权最基本的保障，遗嘱人没有正当理由不能剥夺继承人的特留份权。郭明瑞教授亦支持将特留份界定为继承权。郭明瑞教授认为，特留份是法律规定的被继承人不得以遗嘱处分的部分，属于法定的继承权。尽管各国继承法1都是在遗嘱继承部分规定特留份制度,但该制度实为法定继承制度的一部分。第二种观点认为特留份权为债权说，持此观点的学者之一是段匡教授。段匡教授从继承人与特留份权人方面分析特留份的权利，而不是从被继承人与特留份权人切入。根据段匡教授的观点，如果没有享受到特留份份额，特留份权利人享有的是对被继承人的债权请求权。目前我国少数学者支持此种观点。第三种观点将特留份权界定为复合权利，融合了继承权说与债权说的观点。复合权说认为特留份权既有继承权的性质，也有债权的性质。我国绝大多数学者并不2支持该说。1郭明瑞.完善法定继承制度三题[J].法学家,2013,4：116-117.2史浩明，程俊.论我国特留份制度的立法构建[J].苏州大学学报(法学版),2014,11.100.4 烟台大学硕士学位论文2.对特留份制度的立法模式、主体、份额、救济等的研究除了一些基本理论的研究外，学界对于特留份制度的具体设计也提出了自己的意见。特留份的立法模式有全体特留主义与个别特留主义，各有其优点；特留份主体，一般包括父母子女配偶在内的第一顺序继承人，个别国家还包括兄弟姐妹；特留份的份额，有三分之一比例、二分之一比例以及固定数额等选择；特留份权利的丧失，有事前丧失与事后丧失之分；特留份的救济制度，有遗嘱违反规定无效和归扣制度。关于学者们提出的关于此项制度的立法模式、主体，份额，丧失、救济等方面的具体设计的建议，将会在下文进行详细说明。（二）国外研究现状以法律规定设立特留份制度方面，我国落后于国外，所以国外的特留份研究是我们借鉴的对象。我们不仅要追本溯源，还要关注特留份制度的最新研究现状，以期对特留份形成全面的认识。国外关于特留份制度的基础研究已经比较成熟，在这里我们主要对近年来对制度研究的新发展进行阐述。随着时代的发展，特留份制度的研究需要根据现实需要不断做出完善。另外，根据社会基础的变化，对特留份制度存在的价值重新做出评估。1.特留份制度的完善任何一项制度都不是完美的，都是不断趋向于完善的。特留份制度也在时代的变化中不断作出调整。近年来对于特留份制度作出调整的典型观点是特留份额的合理差别对待。特留份额的合理差别，是对特留份制度无差别保护每位权利人的否定。日本学者久贵忠彦在提出特留份份额应结合特留份权利人对遗嘱人的“贡献度”，灵活做出调整的观点。贡献度不同，享有的特留份额也是不同的。继承人贡献度越高，其享有的特留份额越多。贡献度指继承人对被继承人的生前给付，主要包括事业、医疗等方面的给付。根据贡献度影响特留份额的观点，有特别贡献的继承人可以获得更多的遗产。此观点的提出背景是日本老龄化日益严重的社会现状。老年人的养老问题日益突出，根据贡献度确定特留份额更公平，同时也最能最大限度的保证遗嘱人的自由意志。有学者提出反对意见，认为根据贡献度来确定特留份额，会损害到继承权的平5 第一章特留份制度设立问题的提出1等性，继承人的期待权将会受到威胁。2.特留份制度的存废问题国外对特留份制度的研究已经相当成熟，近年来个别国家在一定程度上削弱了此项制度。部分学者也对特留份存在的基础产生了质疑。德国学者Anderson教授、学者LawrenceW.Waggoner均提出特留份制度不再适应现代社会，应该废除的观点。他们认为，现代社会的家庭模式跟之前发生了很大变化，家庭成员之间的依赖程度已经大大降低，人员更加独立。家庭成员共同生活只是一个阶段，更多的时间是相互独立的生活，如子女成年后便离开家庭独立生活。特留份存在的基础不在，因此今后的立法趋势是废除特留份制度。1[日]青竹美佳.事業承継の妨害を正当化する遺留分の根拠[J].修道法学,33,2.585.6 烟台大学硕士学位论文第二章特留份制度在我国的制度基础与价值考量期初遗嘱继承只是转移家族权利的手段，并不是遗嘱人自由处分财产的权利。随着后来个人主义的兴起，人获得越来越多的自由，遗嘱才逐渐从“为家之遗嘱”1变为“为个人之遗嘱”。自由，作为一项自然人的基本权利，体现在自然人在各个方面可以根据自己的意志做出选择。遗嘱自由是自由的内容之一，公民在生前按照自己的意愿，对自己的财产做出安排，是应该受到法律保护的个人权利。但是权利都有边界，这种自由并不是完全没有条件的，遗嘱自由总是会出于对家庭和社会利益的考量而受到或多或少的限制。哲学家黑格尔曾说“不能把死亡者赤裸裸的直接任性建立为立遗嘱权2的原则，尤其如果这种人性违反了家庭的实体性的法”。遗嘱人将自己的财产留给自己的继承人是继承的常态，但是由于各种因素的影响，遗嘱人将大部分财产甚至全部财产赠与非继承人的情况也并不罕见。根据现行继承法，除非满足必留份的情况，遗嘱人就可以完全自由的把自己的财产赠与非继承人，这显然是传统家庭观念所不能容忍的。遗嘱自由的滥用，割裂了亲情的联系，置遗产继承的家庭伦理性于不顾，遗产继承与普通财产流转别无二致。探求现行《继承法》没有过多干涉遗嘱自由的原因，主要是受当时三十多年前社会环境的影响。上世纪七八十年代，经济发展水平有限，公民的私有财产有限，遗产的分配“自然而然”，并不需要被继承人通过遗嘱作出特别的安排。通过遗嘱分配自己的财产的情况并不是很常见，所以因为遗嘱产生的纠纷并不多见。另外，当时将公民的自由保障作为法律的重点研究对象，而忽视了滥用自由所带来的弊端。加之受“宜粗不宜细”立法理念的影响，除必留份制度外并没有对继承人的遗嘱自由进行明确的限制。上述因素导致“我国是当今世界上对遗嘱自由限制最少的国家3之一”。近年来，我们经常能听闻法定继承人与受遗赠人因遗产纠纷而对簿公堂，由于缺乏明确具体的法律规定，所以实务中对将此类案件的判决并不统一，因此引发了1冯乐坤.继承权本质的法律透视[J].法律科学,2004,4.57.2［德］黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰译.北京：商务印书馆，2009.21.3刘春茂.中国民法学-财产继承[M].北京:中国人民公安大学出版社，1990.340.7 第二章特留份制度在我国的制度基础与价值考量学者和民众的关注和讨论。虽然《继承法》中规定了限制遗嘱自由的必留份制度，但是在社会经济较过去三十年发生了巨大的变化，仅靠必留份制度限制遗嘱自由已经远远不够。我国有必要在继承法修订之际纳入特留份制度。一、特留份制度概述（一）特留份的含义特留份制度滥觞于古罗马法，后来在日耳曼法中不断发展。特留份又称为保留份、必继份、特留财产。特留份制度的实质是对遗嘱之特定法定继承人规定的一定1的应继份额以限定遗嘱人的遗嘱自由。遗嘱人设立的遗嘱若没有给法定继承人预留法律规定的应继份额，则相应部分的遗产处分无效。特留份制度出现的目的是限制滥用遗嘱自由情况的发生，以维护家庭关系的和谐，进而保证良好的社会风气的延续。因此，特留份制度乃是遗产处分自由与继承人继承利益二者妥协、调和的产物。（二）特留份的沿革特留份制度的雏形诞生在罗马法中，在日尔曼法中发展、完善。探求特留份制度的起源与发展，有助于从根源上认识此项制度，以更好的借鉴。1.特留份制度的产生古罗马遗嘱继承地位的变化，以《十二铜表法》为节点。《十二铜表法》实施之前，遗嘱继承只是处于次要地位，辅助法定继承共同实现遗产的分配。随着《十二铜表法》的颁布实施，遗嘱继承地位上升至主要继承手段，法定继承退居其后。时至共和国末年，个人财产不断增加，遗嘱人得以处分的遗产逐渐可观。遗嘱人将自己的财产全部赠与法定继承人以外的其他人的情况开始出现，为了遏制这种风气23的发展，法律开始对遗嘱自由进行限制。确立了嘱的逆伦之诉和追补之诉。日尔曼法的“期待份”的规定也经历了类似的进程。在遗嘱自由观念盛行乃至1刘耀东.继承法修改中的疑难问题研究[M].北京：法律出版社，2014.222-223.2遗嘱逆伦之诉，是指遗嘱人的近亲对违背人伦道德的遗嘱提起相关诉讼，请求予以撤销遗嘱相关权利要求，以保护遗嘱人近亲的继承权.3特留份追补之诉，是赋予特留份权利人保护自己特留份权利不受侵犯的救济方式。此诉讼适用于遗嘱人在立遗嘱时，遵守了法律规定，已经给自己的近亲属预留了足额财产，但因不可控情况的发生，如新的法定继承人出世，或者遗嘱人对遗产总额估算不准确等，导致特留份权利人所得应继份额不足的情形.8 烟台大学硕士学位论文1泛滥之际，尤其以基督教会“安灵捐赠”倡导的遗产捐赠于教会之风极其显著，日耳曼法规定了“期待份”。根据当时的的规定，被继承人的遗产在扣除法定规定的份额后，才可以自由处分。日尔曼法所规定的“期待份”为现代特留份制度奠定了基础，后来大陆法系很多国家如法国、瑞士等的特留份制度都是由此发展而来。2.特留份制度的发展特留份制度普遍存在于大陆法系国家的继承法里，是限制遗嘱自由最为典型的手段。特留份制度的产生使得遗嘱人的遗嘱自由处于相对状态，限制了其随意剥夺2继承人继承权的行为，保证了家族财产的肆意外流。时至今日，在特留份制度的立法价值受到绝大多数国家的肯定之时，其发挥的作用毋庸置疑。但随着时代的发展，很多国家的老龄化问题日益严重、中小企业的股权因为必继份而分散、家庭组成模式发生变化等问题，是特留份制度需要面对的。新的时代对特留份制度提出了新的要求。（三）外法域特留份立法概况大陆法系各国基本上都将特留份制度纳入了继承体系当中。大陆法系的国家例如德国、法国、日本都在民法典中详细的规定了特留份制度。由于采用成文法的形式，大陆法系的特留份制度更加具有体系性和完整性。与大陆法系国家不同，英美法系并没有清晰的特留份制度的概念。英国、澳大利亚个司法管辖区都确立了遗属供养制度，美国没有遗属供养制度，但不同的州分别选择适应寡妇产、鳏夫产、宅园份、动产先取份，临时家庭生活份、可选择份额等遗属保留份来保护法定继承人的全部或部分继承权。3英美法系有着具有相同立法目的和功能的制度，我们一般也将之称为特留份制度。这些制度同样限制了遗嘱自由，平衡了个人与社会之间的利益。41贾婷.论我国特留份制度之立法构建［J］.河北大学，2013,6(1).2[意]彼德罗.彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992.502.3魏小军.遗属有效要件研究：以比较法学为主要视角[M].北京：中国法制出版社.2010.150-151.4杨立新，和丽军.对我国继承法特留份制度的再思考[J].国家检察官学院学报，2013(4).9 第二章特留份制度在我国的制度基础与价值考量二、必留份制度之缺陷12根据我国《继承法》第19条和《继承法意见》第37条规定，必留份是从被继承人的遗产中，为缺乏劳动能力又没生活来源的继承人保留的排除遗嘱继承与法定继承适用的必要遗产份额。必留份制度是对遗嘱自由的限制，但是在实践中，必留份并没有达到预期效果，主要原因在于必留份制度使用条件的严格性与数额的不确定性。（一）必留份制度适用条件严格根据现行继承法的规定，必留份制度的适用需要满足在遗嘱生效时，法定继承人同时具备缺乏劳动能力又没有生活来源这两个条件，也就是大家所说的“双无人”。缺乏劳动能力但有生活来源或者没有生活来源但是具有劳动能力都不符合必留份的适用，只有同时具备无劳动能力和无生活来源才可能获得必留份额。根据继承法第十九条规定，既无劳动能力又无生活来源的继承人享有必留份权利，但是对于无劳动能力、无生活来源的认定标准并未作出明确的规定。司法实践中，“无劳动能力”人主要包括：老年人、精神病人、重度残疾人、未成年人等弱势群体。对于无生活来源的标准没有明确规定，但是一般认为以下情况一般不被认定为“无生活来源”：有子女给付赡养费、亲属给付的扶养费、生活困难补助费、退休工资、养老金、医疗保险等。3实践中，缺乏劳动能力又没有生活来源的“双无人”较少，所以此项制度的适用频率并不是很高。因此，在我国，遗嘱自由程度确实比世界上其他国家程度更高，发生滥用自由的概率也更高。（二）必留数额缺乏具体标准对于必留份的数额，法律并没有给出明确具体的规定，而是用“一定数额”这样比较模糊的词来描述。由于我国对必留份没有规定具体数额，所以司法实践中并没有一个统一的标准，通常将遗产数量与继承人的具体情况进行综合考虑，然后得出继承人是否享有必留份权利的判断。没有必留份额的具体算定方法，使得司法实1《继承法》第十九条：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额.2《继承法意见》第三十七条：遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理.3苏成慧.我国民法典继承编特留份制度之重构［J］.西南政法大学学报，2017（8）.10 烟台大学硕士学位论文践中对必留份的份额裁决差异较大，法官对必留份的份额无统一评判标准。与特留份相比，必留份和预留份对遗嘱自由的限制显得很薄弱，在司法实践中缺少可操作1性。设立有明确特留份制度的国家都会对特留份的份额作出明确的规定，一般多以遗产的三分之一或者二分之一作为扣除比例，剩余的遗产属于遗嘱人自由处分的范围。除了以上两个点外，必留份制度缺乏具体的救济机制。所以仅仅靠必留份制度，没有办法达到保证法定继承权、限制遗嘱自由滥用的目的。三、特留份制度的价值如前所述，尽管遗嘱继承已经发展成为了继承法上的一项基本原则，但是在这一原则下，没有一个国家不对其进行限制，只不过是限制的方式或者程度不同而已。特留份制度作为一种典型方式被多数国家所采取，是有充分原因的。继承是一种与婚姻家庭制度密切相关的法律制度。生老病死是每个人不能避免的人生阶段，自然人的财产的代代相传使财产有序流转，继续发挥作用。继承人取得被继承人遗产是基于特定的身份关系——亲属身份。以血缘关系为纽带的权利义务关系是亲属身份产生继承权的深层次原因。正是这种权利义务关系，需要家庭的财产在内部流转，财产过多外流将导致权利义务难以实现，家庭关系将难以维持。如果家庭之外的人跟家庭内部成员享有同等的财产权，那么亲属关系的存在就失去了意义。现代社会承认被继承人的遗嘱自由，但也同时保护继承人的继承权，所以对遗嘱自由进行限制具有相当的合理性。每一种制度设计的背后都有其特定的价值考量，该价值考量即是此制度设计的立法指导思想，也是修改完善此制度的法理依据。特留份制度作为一项在国外已经比较成熟的继承制度，它具有重要价值。（一）维护家庭关系遗嘱自由是被继承人的一项基本权利，但并不是没有边界，基于被继承人对家庭其他成员应负责任的考量，遗嘱继承不能突破婚姻家庭法所规定的基本价值追求组，只有这样家庭关系更为稳固，也更利于家庭职能的良好运行。因此，我们要在1房绍坤，范李瑛，张洪波.婚姻家庭与继承法［M］.第三版.北京:中国人民大学出版社，2013年:220.11 第二章特留份制度在我国的制度基础与价值考量最大程度上保障被继承人遗嘱自由的前提下，也要明确其应负的义务，这也是继承关系稳定发展的应然追求。为了维护财产秩序和继承关系的稳定，在最大限度尊重遗嘱自由的前提下，均衡保护各方利益，避免因遗嘱继承或遗赠不适当地损害法定1继承人利益。家庭和睦稳定的前提是家庭伦理的引导与维护。遗产在家庭内传递一直被认为是当然的做法，家庭成员之间的部分权利义务通过家庭财产分配实现。如果家庭财产大部分外流甚至是全部外流，那么势必会打破权利义务的平衡，造成家庭伦理的破裂。在我国社会保障制度并不完善的时代，个人的私有财产理应承担养老育幼的家庭职能。（二）维护社会公共秩序家庭是组成社会的“细胞”，“细胞”的稳定与否决定着社会这个有机整体的运行情况。遗嘱处分财产的行为对于家庭内部的稳定有着重大的影响。其一，若遗嘱人可以随意自己的遗产赠与法定继承人以外的人，完全剥夺被继承人的继承人，尤其是基于不被社会认可的原因赠与他人，这种行为将对民众的道德观产生冲击。此种由继承人与受遗赠人的遗产之争也会继续给司法实践带来难题，陷审判于两难的窘境。其二，遗嘱自由滥用会加重社会的抚养负担。当今我国的社会福利并不是很完善，家庭依然是抚幼矜老的主要承担者。遗嘱自由限制过少无疑会加大幼有所养、老无所依情况出现的概率，进而加重社会的抚养负担，带来更多不稳定的因素。这种情况下，仅靠必留份制度的缓解显然是无法达到目的。（三）弥补继承法的逻辑缺陷大多数国家，包括中国，已经对继承权丧失做了明确的规定，并且丧失的条件一般都很严格。除非继承人作出严重损害遗嘱人或者其他继承人利益的行为，否则其继承权不能被剥夺。除非法定情形出现不能排除继承人的继承权，这个强制性规定本不可以通过被继承人个人意志改变的，但是继承法又默认被继承人可以以遗嘱的方式随意取消法定继承人的继承权，这就产生了逻辑上的矛盾。设立特留份制度可以弥补这一不足。特留份制度使被继承人的遗产一分为二，一部分可以自由处分，1孙文灿.老龄化背景下的民事立法研究［J］.人口与发展,2016,22(6).12 烟台大学硕士学位论文一部分必须留给特定的继承人。如此，既补正了逻辑上的缺陷，又平衡了被继承人与继承人之间的权利义务关系，使继承制度更加协调。四、域外相关立法对我国的影响一国制定国内法虽然主要在自身领域内发生作用，但是由于存在人员、财产的跨国流动，所以国内法会不可避免的与国际法产生联系。不同国家的法律发生联系的时候，相似程度越高的，越能更好的衔接，越能使双方利益都能得到保障。特留份制度是世界上大多数国家防止遗嘱人滥用遗嘱自由的普遍做法，一直发挥着积极的作用。对于符合我国实际、能够起到保护权利与规范行为作用的立法经验，我们应该借鉴。随着市场经济国际化的程度越来越高，国内民法也呈现出与国际不断接轨的趋势。特留份制度已经为多数国家所实践，也符合我国的实际情况。为了国内民法与国际私法更顺畅的衔接，为了更顺利的解决跨国继承纠纷，我国应该设立特留份制度。13 第三章对特留份制度适用的质疑与回应第三章对特留份制度适用的质疑与回应一、特留份适用空间质疑在诸多学者建议建立特留份制度的时候，部分学者对于特留份的适用空间提出了质疑，认为立法成本与实际成效可能出现不匹配，特留份制度有沦为“形式主义”的危险。通过整理反对特留份制度的观点，质疑特留份适用空间的理由主要以下几点：（一）习惯对民间继承的指引作用继承法是最能体现一个国家民族特色的法律，民间继承习惯一直在继承领域发挥中长足的作用。清官难断家务事，由于继承纠纷的当事人多为直系或旁系血亲，因此在解决继承纠纷问题上，只诉诸于法律是行不通的，还要考虑家庭关系等特殊因素。处于边远地带的农村地区，相对封闭，在发生继承纠纷时，通过法律途径解决的少之又少，对簿公堂是迫不得已的无奈之举。原因主要有以下两点：一、法律意识相对淡薄，对司法程序不甚了解；二、法律讲求证据，诉讼过程费时费力又耗财，结果也不一定如愿；认为打官司势必会使家丑外扬，让人看笑话。如此一来，民间继承习惯便发挥了它的作用。通过请家族中有威信力的长者或请村委会出面调解，比走司法程序要简单省事，而且更了解个中是非，在短时间内做出较为公平的评判。所以民间继承问题诉诸法律的概率并不是很高，特留份制度的适用空间可能并不大。（二）其他制度对继承纠纷的消解除了传统习惯的内在力量对继承纠纷的化解，在继承纠纷诉诸司法之前，还有其他制度来调解继承争议。1.“建设和谐社会”的政策要求“和谐”政策促使法学、法律界思考如何通过司法手段最大限度增加和谐因素，综合运用调节等手段以不断促进社会和谐。调解是响应“和谐”政策的重要手段，为了秉持我国长期以来以和为贵的理念，再加上继承纠纷往往发生在家庭成员的之14 烟台大学硕士学位论文间，所以诉前调解显得很有必要。调解制度更有利于达到双方“心服口服”的结果，节约司法成本。2.公证制度公证遗嘱是所有遗嘱类型中效力具有最高效力，所以很多人选择设立公证遗嘱。我国公证机构承担了处理大量继承纠纷的任务。公民的遗嘱继承通常要先进行公证，进而才有可能涉及遗嘱继承纠纷。经过公证的财产处分更加具有权威性和明确性，所以继承纠纷的诉诸于特留份的空间又被压缩。（三）对特留份适用空间质疑的回应我们不否认民间继承习惯中传统理念、调解制度、和谐口号、公证制度对于继承纠纷的消解作用，但是我们同样不能忽视，以上制度并没有完全涵盖继承问题的所有方面，继承领域还存在“法外空间”，造成的后果也逐渐显现出来。对于特留份制度有“形式主义”之嫌，笔者认为这种担心是没有充分理由的。习惯在民间继承中的重要作用，我们也承认，发生继承纠纷后法律可能不是第一选择。但是，我们也应看到近几年来，“泸州遗赠案”与“保姆遗赠案”的发生并没有得到合适的解决，说明现实中是需要特留份制度的。虽然特留份并不会“全面开花”的适用，但是其在解决某些问题上还是会起到很明显的作用，特留份设立是有必要的。二、对特留份制度预期效果的质疑（一）特留份并不能完全发挥预期目标有学者质疑特留份制度的实际作用，理由主要有以下四点：1.特留份制度未必是必然发展趋势虽然当今在世界很多的大陆法系国家与地区仍保留该制度，但实质上，从近些年一些国家修法的情况来看，特留份正处在“存废”的挣扎之中。1典型的例子就是俄罗斯2002年修订的民法典中强化了遗嘱自由原则，法国同样也在2006年强化了遗嘱自由，降低了特留份的份额比例。所以有观点认为特留份制度在走“下坡路”，1段伟伟.论我国限制遗嘱自由的立法模式选择［J］.湖北社会科学,2013.(4):154.15 第三章对特留份制度适用的质疑与回应特留份制度的基础已经在逐渐消失，所以以国际立法主流的理由来支撑中国设立特留份制度的观点是站不住脚的。在与国际立法接轨方面，特留份制度不一定能够发挥重要的作用。2.特留份在某些情况下并不能解决家庭成员的扶养问题特留份的主体并不是所有法定继承人，一般仅将与被继承人关系最为密切的被继承人列为特留份权利人。同时，特留份权利人一般也有顺序之分，所以拥有特留份权利，也不一定分得获得特留份财产。比如，第二顺序的特留份权利人是最需要抚养的对象，但是因为存在第一顺位的特留份权利人，那么第二顺序的抚养问题便不能通过特留财产得以解决。另外，在遗产份额方面，如果遗产份额较大，特留份份额也会比较大，能够对继承人的生活产生明显的帮助。但是，如果遗产份额很小，那么特留份对于改观真正需要被抚养的继承人的生活就非常有限，并且也会造成财产的更加分散。所以特留份制度在实践中发挥的作用有限，并且具有一定的“副作用”。3.特留份制度不利于实现公平公正有观点对特留份的公平公正价值取向产生怀疑，理由是该模式下仅仅考虑权利人与被继承人之间的血缘关系、身份关系或亲等，对其它具体情况一概予以忽视是不公平的。一视同仁规定同样的特留份只是看似公平，其实不公平。年龄、性别、劳动能力、经济来源、原生活水准、对家庭的贡献程度等一律无视，其出发点看似是“反歧视”的，但却可能导致“歧视”的结果。14.特留份制度不能从根本上解决“泸州遗赠”类案件此种声音认为泸州案的难点在于立法或司法对基于不正当关系产生的遗赠的容忍程度。如果立法或者司法对这种遗嘱无法容忍，直接规定为无效，那么不管有没有特留份制度都是无所谓的。如果这种遗嘱是能够被立法或者司法所容忍的，还没有达到非要认定其无效的程度，那么特留份制度对这种遗嘱也不能完全避免，只是减少遗嘱人自由处分财产的数额而已，并没有触及问题的根本，这种做法有隔靴搔痒之嫌。1段伟伟.论我国限制遗嘱自由的立法模式选择［J］.湖北社会科学,2013.(4):154.16 烟台大学硕士学位论文（二）保证特留份发挥预期效果的立法倾向以上质疑，具有合理性，但是并不能作为否定特留份实际作用的充分理由。任何制度的设立，都存在预期效果与现实效果之间的差距。为了缩小理论与现实之间的差距，在立法设计上我们要注重法律的合理性与可操作性。以下是本文对上述质疑理由的一点拙见：其一，特留份制度仍然是当今世界限制遗嘱绝对自由的主流做法。绝大多数国家都规定了特留份制度，对于特留份制度的弱化并不是普遍做法，认为特留份不是必然趋势有以偏概全之嫌。任何制度发展到一定阶段都会出现分支，个别国家立法对特留份的弱化态度并不能改变主流趋势，特留份制度的地位仍然重要，其作用依然强大。我国理应顺应此种趋势，让特留份解决遗嘱自由滥用带来的弊端。其二，特留份制度与必留份等制度一并保障家庭成员的抚养问题。特留份原则上将与被继承人关系最为密切的人列为第一顺序，第一顺序特留份权利人是此项制度保障的重点。至于第二顺序权利人的保障，可以通过必留份制度或者与其关系最为密切的被继承人的特留份权利来实现，一般不会产生生活得不到保障的情况。对于遗产份额的分配，由于特留份属于只是对遗嘱人部分财产的自由处分，不是对其所有财产的强制分配，所以真正需要遗产扶养的人如果得不到足够的份额来维持生活，还可以通过法定继承或者必留份制度来补充。其三，特留份有利于公平分配财产。质疑特留份公平的观点也承认同等地位或身份的人获得的特留份的份额是均等的，那么笔者认为特留份制度的公平作用就已经达到。特留份解决的只是最基本的继承权的保障问题，是为了继承人能获得最基本份额的遗产，而不是考虑各方面因素，实现继承的最终平等。继承的最终平等是通过法定继承，遗嘱继承中的多个制度实现的。寄希望于特留份制度保障最终的实质公平是对特留份制度的苛求。最后，特留份制度设立有助于解决“泸州遗赠”案件的纷争。特留份制度的设立并不是完全限制遗嘱人的自由，而是限制其部分财产的处分，减少遗嘱人将大部分财产或者所有财产赠与非继承人的的情况。特留份解决的是最基础的继承权有无的问题，继承份额的多与少并不是其首要目的。除了不可自由处分的财产，遗嘱人剩余的遗产怎么处分，基于什么理由处分，都不是应该由法律调节的事。法律的“触角”不可延伸的过长，将道德问题法律化。一个社会现象的出现，需要我们探寻其产生的根源，而不是直接规定某种行为无效。直接规定“二奶遗赠”案件类遗嘱无17 第三章对特留份制度适用的质疑与回应效是指标不治本的做法，会使司法陷入“按下葫芦浮起瓢”的窘境。三、对特留份与必留份的关系的处理（一）特留份与必留份的区别不管是理论上还是实践中，都有将《继承法》第十九条1规定的必留份制度误认为是特留份制度，将二者混为一谈。所以就有观点认为，特留份与必留份是同一种制度的两种不同的称呼，所以不需要重复设立制度，对现存制度进行修改即可。将特留份制度与必留份制度混为一谈，是正确认识两种制度的阻碍。正确区分二者的不同，对于学术研究的严谨性与司法实践中正确的法律适用具有重要意义。从二者的名称上看，只有一字之差，也都是对遗嘱自由作出的限制，需要遗嘱人将遗产的一部分必须留给特定的人。但是通过仔细比较就会发现，二者之间更多是不同。首先，二者最本质的区别是立法目的不同。表面上看，二者都是对遗嘱自由的限制，但是是出于不同的原因做出的限制。必留份是为了保证无劳动能力又无生活来源的继承人基本生存需求，并不会考虑家庭成员之间的情感慰藉。而特留份制度对于特定的继承人一视同仁，不因生活状况、劳动能力等做区别对待，身份、血缘关系是决定特留份权利的考量因素。换言之，必留份制度是保障继承人个体的权利，而特留份制度除了保证继承人的个人基本继承权外，还维护整个家庭关系的稳定和谐。第二，二者权利主体不同。前面说到，两种制度的设置不同，导致二者保护的主体范围不同。必留份权利的主体是没有劳动能力同时没有生活来源的继承人，“双无”的时间节点是继承开始时。而特留份权利人一般为与被继承人关系最为密切的继承人，如配偶、子女、父母等。不同国家的特留份权利主体范围不完全相同，但都是法定继承顺序靠前的继承人。在日本、德国等国规定为被继承人的配偶、父母或者子女，在我国台湾地区则还包括了兄弟姐妹。第三，份额的确定性不同。从法律具体规定上看，特留份一般都有明确的份额比例，有的国家以被继承人的全部遗产为基础，再乘以一定比例，有的国家以法定1《继承法》第十九条：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额.18 烟台大学硕士学位论文应继份为基础，乘以一定的比例，英美法系国家有的甚至规定了具体数额。而必留份数额并不明确，并没有统一的标准或者固定的比例。司法实践中多综合考量被继承人遗产以及继承人具体生存情况来确定其是否享有必留份权利。（二）特留份与必留份的共存关系特留份制度引进后，必留份制度的将何去何从？是并行模式，还是二者择一？对于此问题，学界普遍认为必留份与特留份制度应该并存。如前所述，必留份制度的主体、份额、立法目的不同，所以既不适合相互替代，也不宜合并。特留份制度是基于公序良俗对意思自治的限定，而必留份制度是基于对弱势群体的保护而对意1思自治的补正，所以二者既不能代替，也不能合并。规定特留份制度能够纠正司法实践中某些遗赠行为认定为违背公序良俗原则而宣告无效的不当做法。对于特留份与必留份并行的双轨模式基本可以达成共识，从两者的价值方面看，二者保护的权利范围不完全重合，所以并行模式能最大限度继承人的权利。但是，二者的具体适用方面存在诸多不同观点。在适用范围上，有观点认为二者的适用范2围均为遗嘱继承，有观点认为必留份仅适用于遗嘱继承，特留份仅适用于遗赠。另外，如果遗产不足以同时满足特留份与必留份时该如何处理，需要明确。从二者设立的目的分析，必留份保障的继承人的基本生存权，而特留份是对继承人基本继承权和家庭关系的维护，不考虑被继承人是否存在生存困境。基于生存权高于其他权利的原则，必留份权利具有优先性，须先满足必留份权利，如果还有剩余财产，再进行其他分配。四、特留份制度的立法技术难题（一）《继承法》中特留份制度条文比例权衡学者们普遍认为现行《继承法》条文过少，规定笼统，欠缺具体性和操作性，不能适应现代社会大发展情况。所以可以预见的是，继承编中的条文会有所增加，增加法律规定的可操作性，同时对继承领域出现的新问题作出新的规定。特留份制度作为一项新的制度，学者们对其可以说是寄予了厚望。一项新的制1杨立新，刘德权，杨震.继承法的现代化［M］.北京：人民法院出版社，2013,237.2刘耀东.继承法修改中的疑难问题研究［M］.北京：法律出版社，2014,234.19 第三章对特留份制度适用的质疑与回应度的引进不同于在一项原有制度上进行修改，立法应在各个方面对新的制度进行合理的设计，其中非常重要的就是对特留份制度是要简单立法还是复杂设计。继承编在整个民法典的占比需要控制在适宜的比例，特留份制度在继承编的占比需要控制在适宜的比例。简单立法，会有缺乏全面性，操作性欠佳等问题；复杂设计，会有条文冗杂、比例失衡的风险。如何对两种设计理念进行取舍，是非常值得探讨的。（二）特留份制度与其他制度的关系分析作为一项新的制度，特留份制度将会是继承编乃至整个民法典中的有机组成部分。除了制度本身的合理设计外，还需要注意它与继承编以及民法典中其他制度的合理衔接。与特留份制度联系最为紧密的是法定继承和物权流转制度。1.特留份制度与法定继承的关系当遗嘱人的遗嘱充分保证了继承人的继承权，特留份制度自然没有适用的必要。如果遗嘱内容处分了遗产后，没有留下特留份份额，存在两种情形。一种情况，特留份权利人的特留份额已经在遗嘱继承中全部实现，便无权再主张特留份额，另一种情况，遗嘱内容没有满足或者没有完全满足特留份份额，这时特留份权利人就有主张特留份权利的资格。如果遗嘱只对部分财产进行了处分，有剩余的财产需要按照法定继承分配。当特留份权利人的特留份额已经在遗嘱继承中得到满足，那么遗嘱处分之外的财产按照正常的法定继承分配即可；当特留份权利人的特留份额没有在遗嘱继承中得到完全满足，不足的特留份额就可以通过未经遗嘱处分的财产来补足。2.特留份制度与物权流转制度划定特留份份额还涉及到归扣制度，归扣制度要求将被继承人生前一定时间内的赠与加入到遗产中参与遗产分配，这就与所有权流转制度产生了冲突。如何既能保证发挥归扣的积极效用，又能保证财产流转的安全稳定，需要对此在立法上作出回应。通行的做法是规定归扣的范围和时间。归扣范围的规定，必须考虑我国的实际情况，一般包括高等教育以上、创业、结婚等支出。生前赠与纳入归扣的时间为两年内，既有利于交易的相对稳定，又不至于时间过去太久而加大具体操作的难度。对于归扣权利的性质一般认为认定为债权比较合适，即归扣的财产既可以是原物，也可以是金钱等形式。20 烟台大学硕士学位论文第四章我国特留份制度的立法设计基于不同的家庭伦理、文化渊源、立法传统等多方面因素，各国的特留份制度具体不同，但是对于我国具有重要借鉴作用。制度的从无到有的转变，比制度从落后到完善的变化要考虑得更复杂。我们的任务是将特留份制度本土化，使其符合中国特色，发挥应有的作用。设立特留份制度要实现被继承人与继承人的权利义务平衡，体现在对主体、计算基础、份额划分、丧失、救济等多方面的合理规定。总体而言，制度的构建应该主要借鉴大陆法系模式。在立法上，我国属于成文法国家，与大陆法系更加接近。英美法系以判例法为主，与我国的法律传统差异较大，立法体例以及具体规定难以本土化，社会接受程度不高。在定位方面，必留份制度“力所不及”之处需要特留份制度来发挥作用。在立法成本上看，不宜耗费过多的成本，在整个民法分则的整合中作中，我们任务重，时间紧，力求新设制度的“高性价比”。一方面，立法规定力争详细严谨、灵活机动，适应社会发展需要，降低修订频率；另一方面，清晰明确的法律规定能够增加司法的相对确定性，减少1因理解不同导致的同案不同判，从根本上减少上诉、改判等现象，节约司法资源。一、特留份制度的立法指导思想民法典的编纂是民法学界的一个重大事件，此次工作不是推翻以前的民事法律，“重头再来”，而是在现有民事法律基础之上进行查缺补漏，整合出一部能够适应新时代发展需求的民法典。每一项制度都应该在民法典中找准定位，在自身合理的基础之上还要与其他制度相协调。特留份制度的引入不是机械地在继承编加上一个全新的制度，而是与其他修改内容一道，承担起应对新时代的继承纠纷问题的任务，“对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、2新问题作出有针对性的新规定”的立法要求，特留份纳入继承编，应当遵循的指导思想是:1宋宗宇，姜红利，王琳.特留份制度及其在我国的法制构造［J］西南民族大学学报(人文社科版)，2017（11）：94.2杨立新.民法分则继承编立法研究［J］.中国法学,2017,4(9).21 第四章我国特留份制度的立法设计（一）与经济发展相适应原则现行《继承法》制定于1985年，距今已经有33年。上世纪八九十年代，个人财产有限，遗嘱自由滥用的现象并不多见，造成的后果也并不明显，所以制定继承法的时候也没有考虑到对遗嘱自由进行适度限制。时至今日，中国的经济形势发生了翻天覆地的变化，我国已经成为仅次于美国的第二大经济体。个人财富大大增多，由财产引发的各种纠纷就出现了。继承领域中，被继承人通过遗嘱剥夺继承人继承权的现象逐渐引起人们的质疑。解决现实问题的需求呼唤继承法作出回应。“继承1法最清楚地说明了法对于生产关系的依存性”。继承法所依赖经济基础发生了变化，如继承法依旧沿用旧的制度，二者将不能相互配合、相互促进。（二）适度原则在进行制度设计时，我们应秉持特留份的目的是保障继承人的继承权，限制遗嘱自由只是手段的理念。所以，以能达到保证特殊继承权的程度为限对遗嘱自由进行限制。从被继承人的遗产中划定合理的比例做为不可自由处分的份额，不可对遗嘱人的自由过多限制，防止从一个极端走向另一个极端。坚持适度原则，寻求保障被继承人权利与遗嘱人自由的平衡点。既要防止限制力度不足导致制度的形同虚设，又要防止“用力过猛”带来的矫枉过正。（三）借鉴域外法与坚持民族特色相一致原则设立特留份制度，要坚持借鉴与结合民族特色相结合。一方面，国外立法已经很成熟，它们的成功经验是值得我们学习的，有益于减少立法成本。另一方面，不能照搬照抄国外立法，毕竟继承法民族特色极强，所以进行立法设计的时候务必要同本国国情相一致，这样才能保证制度的接受程度，将特留份制度更好的本土化的。在现行法律制度的发展之下，重视和融合科学合理的民间继承习惯，并将其有效的运用于立法活动和司法审判当中，实现制定法律和传统习惯的良性发展，共同维护2社会的良好秩序。（四）制度设计繁简相宜原则特留份制度繁简设计相宜原则具体来说包含两个方面，一是与社会实际需要相1马克思,恩格斯.德意志意识形态[M].北京：人民出版社，1961.410.2潘淑岩.农村继承习惯与继承法的冲突与协调[J].法治视点,2017.3.22 烟台大学硕士学位论文一致，做到全面具体；二是制度设计“粗细适宜”，在民法总则和继承编占据的篇幅比例合理。现行《继承法》规定的内容并不详细，重新修订后势必会比现在更加详细，但是“详细”程度把握在一个什么范围内是需要仔细思考的。作为修改重点的特留份制度的立法设计，究竟需要简单立法还是复杂设计，也就成了不得不讨论的问题。世界上多数国家的继承法都比我国详细，均为百余条，例如《德国民法典》的继承编一共有四百多个条文。我国的继承法只有三十多个条文，可见立法的粗糙程度，制度还存在很多漏洞。可以预见，新修《继承法》的详细程度一定会比现行《继承法》高。作为继承法的一部分，特留份制度设计同样也不能太粗糙。为了保持立法的稳定性，维持法的权威性，把握此次难得的修订机会，争取“一气呵成”，制定出最全面的特留份制度。在引进特留份时，应当尽量保证全面，做到能够应对滥用遗嘱自由的各种问题，使被继承人在维护家庭平衡和社会秩序的同时能最大限度地按照自己的自由意志处分自己的财产。另一方面，在保证特留份制度全面具体的同时，注意避免条文冗杂，切忌此制度在整个继承编中的比例失衡。继承编的制定，毫无疑问会比现行《继承法》要详尽，条文要有所增加。特留份制度作为一项全新的制度，在整个继承编中的比例是有一定限制的。我们不能一味追求新制度的全面而牺牲它的精简性与概括性。所以，特留份制度的设计要繁简平衡，粗细相宜，留有一定的自由裁量权，避免条文的冗杂。除了特留份法条在整个继承编中的比例要平衡外的原因外，时间问题也不允许特留份法条在继承法中数量过多。按照计划，2020年3月要完成民法典的编纂工作，当前民法总则已经实行，后续的任务是要完成完成物权法、合同法、婚姻家庭法(亲属法)、继承法等分则，可谓时间紧，任务重。在有限的时间中设立一项全新的制度，是一项不小的挑战，繁简相宜的平衡需要重点考虑。《德国民法典》用一章共36条对特留份进行了详细规定，根据我国继1承法的条文比例，建议用15-20条的法条数量构建特留份制度。二、特留份制度立法模式选择引入特留份制度，其在整个继承法中的位置怎么安排，是存在于已有章节之中，1杨立新.我国继承法修订入典的障碍与期待[J].河南财经政法大学学报.2016(5)：11.23 第四章我国特留份制度的立法设计还是独立成章，这关系到我们对于特留份制度的整体定位与主要立法价值取向。（一）域外特留份制度立法模式比较在以判例为主的英美法系，特留份制度的规定并不系统，加之其立法思想与我国传统差异较大，所以在对特留份立法模式的研究与借鉴上，应以大陆法系为重点。大陆法系国家在特留份制度的编制上，主要采用以下三种立法模式：第一种模式是德国、日本等国家采用的模式，即特留份制度自成一章，与原有的法定继承、遗嘱继承等章并列存在。特留份制度在章节中的“相对独立”，使其不仅取得与法定继承、遗嘱继承等制度在整个继承法章节体系中地位平等，也保证1了它有足够的空间作出更详实的规定。与独立成章相对的模式，是将特留份制度纳入原有的章节之中，一般采用这种模式的国家都将特留份制度规定在“遗嘱继承”一章中。这种立法模式下，特留份制度的立法目的十分清晰——对遗嘱自由作出一定的限制。采用这一模式的代表国家有法国和瑞士。第三种模式是将特留份制度置于继承法的统领地位，将其作为一项基本原则。这一立法体例体现了对此制度的高度重视。特留份制度作为一项基本原则的立法模式，特留份制度的地位比第一种模式还要高出一个层次。采用此模式的国家以意大利为代表。2（二）我国特留份制度宜采取的编制体例对于特留份制度在我国的立法设计，学界普遍倾向于采用第二种模式，即将特34留份制度纳入遗嘱继承一章中，代表学者有梁慧星教授和王利明教授。与我国多数学者的意见相同，本文同样认为我国宜采用第二种立法模式。如前所述，设立特留份制度的目的是限制遗嘱自由的滥用，所以将特留份这项制度置于遗嘱继承一章是合理的。必留份制度是对遗嘱自由的限制，规定在遗嘱继承一章中，同样是限制遗嘱自由的特留份制度也应该沿用这种体例。专章设计不能更好的体现这项制度与遗嘱继承的密切关系，也容易使特留份制度篇幅过大，造成其在整个继承编中比例失衡。1叶朋.公正视角下遗嘱自由与限制私法研究［M］.苏州：江苏大学出版社，2011.18.2费安玲,丁枚译：意大利民法典［M］.中国政法大学出版社,1997.157.3梁慧星主编.中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编、继承编）［M］.北京：法律出版社，2004.185.4王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由：人格权编、婚姻家庭编、继承编》［M］.北京：法律出版，2005.529.24 烟台大学硕士学位论文三、特留份权利主体特留份制度的价值是保障特定法定继承人的继承权，究竟哪些热能够享有这项权利，是需要明确的。特留份权利主体的范围决定着这项权利的受益范围，也决定着遗嘱自由在多大程度上被限制。（一）主体范围根据特留份制度的立法目的，世界上大多数国家都将特留份权利人限定在继承人范围内，并承认特留份权利的代位继承，非法定继承人被排除在特留份权利之外。各国在权利主体的具体规定上有所不同。《法国民法典》规定特留份权利人为被继承人的子女及其直系卑亲属、直系尊亲属，肯定子女的直系卑亲属的特留份的代位继承权。《德国民法典》第2303条规1定，特留份权利人为遗嘱人的父母、直系卑亲属和配偶。《意大利民法典》规定特留份权利主体范围为直系尊亲属，配偶和子女，子女的直系卑亲属可以通过代位继2承享有特留份。《瑞士民法典》规定，特留份权利人包括遗嘱人的父母、配偶和遗3嘱人的所有直系卑亲属。《日本民法典》除遗嘱人兄弟姐妹以外的所有直系尊、卑4亲属及其配偶，均可获得特留份权利。我国台湾地区的“民法”规定，特留份权利5人的范围为直系血亲卑亲属、父母、兄弟姐妹及祖父母。1.划定主体范围的原则特留份以法定继承权为基础，属于被继承人不可通过遗嘱随意剥夺的特殊继承权，因此，特留份权利的主体范围应该以法定继承人的范围为基础。总结国外立法，分析特留份制度的立法原理，特留份主体划定需要注意以下几点：首先特留份权利主体应当满足的最基本的条件就是必须是法定继承人。特留份的立法目的是保护法定继承人的权利，所以非法定继承人不是权利主体。其次，并不是所有的法定继承人都是特留份权利人，特留份权利人限于与遗嘱6人关系最为密切的近亲属之内。将旁系血亲作为权利主体的情况十分罕见。1陈卫佐.德国民法典［M］.北京：法律出版社,2010.621.2费安玲.丁枚译.意大利民法典.［M］.北京：中国政法大学出版社，1997.342.3殷生根.王燕译.瑞士民法典.［M］.北京：中国政法大学出版社,1997,124.4王书江译.日本民法典》［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1999.579.5叶朋.公正视角下遗嘱自由与限制私法研究［M］.镇江：江苏大学出版社，2011.271.6史浩明,程俊.论我国特留份制度的立法构建［J］.苏州大学学报（法学版），2014.4:77.25 第四章我国特留份制度的立法设计最后，主体范围注意与必留份权利的范围区分。必留份与特留份的权利主体都应是法定继承人，但是二者的具体划分是不同的。特留份主体的划分根据身份关系的亲疏确定，而必留份权利以继承人的劳动能力和生活状况来确定。2.主体范围的具体划定——第一顺序继承人根据上述划分特留份权利人原理，将现行《继承法》规定的第一顺序继承人作为权利主体的理由是充分的。首先，遗嘱人的配偶。被继承人的配偶一般是与被继承人共同生活时间最长的人，与被继承人共同抚养子女、赡养老人。在一方去世后，配偶更是将原本两人负担的责任一人承担，继续履行维系、照顾家庭的职能。将他们视为特留份权利享有人当属情理之中。其次，遗嘱人的父母应该享有特留份权利。赡养父母是每个人的义务，尤其是现在独生子女家庭的普遍性，白发人送黑发人的情况发生后，被继承人的父母陷入生存困境的几率大大增加。将父母规定为特留份权利人有利于保障父母的生活，减轻社会的抚养负担。最后，遗嘱人的子女理应被包含于特留份权利人的范围之内。未成年子女依靠被继承人生活，如果被继承人通过遗嘱继承剥夺未成年子女的权利，未成年子女的生活将陷入困境。对于成年子女，虽然不一定需要依靠父母生活，但是双方之间的财产上的联系有利于维持整个家庭伦理。另外，关于第一顺序继承人还存在一种特殊情况——胎儿的特留份。由于在继承开始时，胎儿尚不具备民事主体资格，所以不能作为当然的继承人。但是，保证胎儿的权利也是世界各国通行的规定，不能因为胎儿在继承开始时不具备主体资格就无视其权利。胎儿经过一定时间后内获得主体资格，是确定性比较强的未来会发生的事件，所以应该为胎儿预留特留份。《继承法意见》第45条第一款1也明确规定了对胎儿继承权的保护，特留份主体也应包括胎儿。3.主体范围的具体划定——第二顺序继承人第一顺序继承人的特留份权利争议不大，但是对于要不要把现行《继承法》中规定的第二顺序继承人列为特留份权利人，有不同观点。反对观点的理由是将第二顺序的继承人也规定为特留份权利人对于遗嘱自由的1《继承法意见》第45条第二款：应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从被继承人的遗产中扣回.26 烟台大学硕士学位论文限制程度过大。对于遗嘱人子女的晚辈直系血亲可以通过代位继承享有特留份请求12权。持此观点的代表学者徐国栋先生。支持观点认为，将特留份权利人扩大到第二顺序继承人有助于充分发挥特留份3制度的作用。这种观点的出发点是认为我国现行《继承法》的继承人的范围过窄。梁45慧星教授和王利明教授是此观点的代表。针对上述争议，笔者倾向于第一种观点，即仅将第一顺序继承人列为特留份权利人。特留份权利人的范围过大，对遗嘱自由的限制超出限度，有矫枉过正之嫌。另外，出于制度接受程度的考虑，将特留份权利人限定在第一顺序继承人中更符合实际。学者麻昌华采用问卷调查的方式发现，大多数人都倾向于将特留份权利人限定在第一顺序继承人之中，第二顺序继承人与被继承人关系相对不密切，不是家庭6遗产传递的重点对象。第一顺继承人与被继承人的关系最为紧密，他们之间建立了最直接的抚养、赡养关系。第二顺序继承人与被继承人的关系相对疏远，他们需要被继承人的遗产来保障自己权利的迫切性和公平性并不强。第二顺序的继承人的继承权应该主要寄托在与他们自身关系最为紧密的家庭成员之上。比如，被继承人的兄弟姐妹的继承权应该主要通过他们的子女、父母、配偶来实现，而不是主要靠被继承人的遗产来实现。第二顺序法定继承人作为特留份权利人有违权利义务一致，同时与我国民间继承习惯相违背，所以特留份权利人范围仅仅包括配偶、父母、子女在内的第一顺序继承人。4.主体范围的具体划定——丧偶儿媳或女婿除了被继承人的自然血亲和姻亲外，继承法上将尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿列为第一顺序继承人。那么丧偶儿媳或女婿是不是也要跟法定继承一致也将丧偶儿媳或女婿列为特留份权利人呢？对此问题同样有不同意见。支持将丧偶儿媳1夏吟兰.特留份制度之伦理价值分析［J］.现代法学,2012.5.许莉.我国<继承法>应增设特留份制度［J］.法学.2012.8.25.陈苇,罗芳.特留份制度的比较研究——兼论我国特留份制度的构建［J］.昆明理工大学学报（法学版）,2008.5.2《绿色民法典草案》第四分编继承法的第286条规定：“特留份继承人为第一顺序的法定继承人，包括配偶、子女本人或代其位的直系卑亲属、父母。”3骆东升,刘耀东.论遗嘱继承中的特留份法律制度［J］.东北大学学报（社会科学版）,2013.15(5):166-167.4《中国民法典草案建议稿》第1862第3款规定：“本法第1847条规定的第一顺序、第二顺序法定继承人为特留份继承人。”5中国人民大学民商事法律科学研究中心.中国民法典学者建议稿及立法理由（人格权编.婚姻家庭编.继承编）［M］.北京：法律出版社，2005.513.6麻昌华.论法的民族性与我国继承法的修改［J］.法学评论,2015.1.27 第四章我国特留份制度的立法设计或女婿列为特留份权利人的理由是遵循继承法的规定，保障丧偶儿媳或女婿的权利，有利于弘扬养老敬老的道德风尚。也有学者认为，设立特留份制度的主要目的是保障遗嘱人的配偶和直系血亲的继承权，允许丧偶儿媳或女婿成为特留份权利人，与1设立特留份制度的立法目的不符。本文同意后者观点。通过1985年颁布《继承法》的背景可以发现将尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿列为第一顺序继承人是因为当时的社会条件不具备基本的养老保障。时至今日，需要靠这种方式鼓励家庭养老的基础已经动摇，弘扬道德风尚并不是法律的主要作用。继承权是一种身份权，应当是以血缘关系为基础的。儿媳与公婆、女婿与岳父母之间本无抚养义务，将儿媳设置为公婆的特留份权利人或2将女婿设置为岳父母的特留份权利人都有违于特留份制度的设立初衷。（二）主体顺位特留份权利人的顺序对于权利的实现局具有重要影响。理同继承权一样，拥有继承资格但是却不一定能得到继承遗产，当第一顺序的继承人存在时，第二顺序的继承人便不能继承。德国、法国、日本、瑞士等国家的立法一般以继承权的顺位为基础，规定特留3份权利人的顺位，并且普遍承认直系卑亲属子女对特留份的代位继承。法国民法、45日本民法均将子女规定为第一顺位特留份权利人，德国民法和瑞士民法则规定直系6卑亲属为第一顺位权利人。对于第二顺位特留份权利人，德国、瑞士等国家将父母列为其中，日本的规定为直系尊亲属，法国的规定为配偶。总结各国立法可以看出，特留份主体顺位依然以法定继承顺序为基础。这样规定操作简单，有利于优先保障与遗嘱人关系最为密切的近亲属。对于我国的特留份主体顺位，本文建议将配偶、子女、父母列为第一顺序特留份权利人，平等保护他们的继承权。至于有学者提出的父母作为第一顺序继承人不符合遗产向下流转的规律，笔者认为不能因为遗产向下流转的常态性而否定遗产向上流转的积极作用。遗传的向下传递是流转的主要方向，规定子女和配偶的特留份额多于父母的特留份额1陈苇,罗芳.特留份制度的比较研究——兼论我国特留份制度的构建［J］.昆明理工大学学报（法学版）.20085:34-35.2杨立新.我国继承法修订入典的障碍与期待[J].河南财经政法大学学报.2016(5):11.3罗结珍译.法国民法典［M］.北京：北京大学出版社，2010.437.4王书江译.日本民法典［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1999.542—549.5陈卫佐.德国民法典［M］.北京：法律出版社，2010.621.6殷生根,王燕译.瑞士民法典［M］.中国政法大学出版北京：1997.245.28 烟台大学硕士学位论文即可，而不是将父母的第一继承顺位改变。四、特留份的份额划分必留份制度未对数额作出具体规定，导致了实践中的操作困难，为了避免陷入同样的问题之中，继承法应对特留份额作出明确的规定。特留份额的过多将严重损害遗嘱人的遗嘱自由，特留份过少则难以对法定继承人的权利形成有效保障。因此对特留份份额作出明确规定是制度设计的重要一环。（一）模式选择关于特留份制度的份额的计算，存在两种不同模式。第一种模式称之为全体特留主义，以遗嘱人的所有遗产为基础，划定一定的比例作为特留份。这种模式清晰明了，计算简单，操作起来并不复杂。日本、法国等国家的特留份额采取此种划分方式。根据日本继承法的规定，遗嘱人遗产的二分之一为特留份。法国继承法特留份的比例划分较为细化，根据继承人的人数划定不同的比例。在全体特留主义模式下，被继承人得以自由处分的财产不会因为特留份权利人的减少而改变。若享有特留份继承人中有失去或放弃继承权的，那么这部分特留份由其他的特留份权利人享有，并不会归入遗嘱人自由处分的遗产中去。按照这种计算法则，特留份权利人的特留份额一般只有增加的可能性。与以遗嘱人全部遗产为基础计算的全体特留主义不同的另一种模式，称之为个别特留主义模式。这种模式，以继承人在法定继承时的应继份为基数，应继份的一定比例为特留份份额。采用这一种模式的代表的为德国和瑞士。《德国民法典》规1定特留份是法定应继份额的二分之一。个别特留主义对于不同顺位的继承人的特留份份额做了更加精细的划分。与全体特留主义不同的是，被继承人得以自由处分的财产数额收到特留份权利人的变化的影响。当原本的特留份权利人放弃或者被剥夺特留份权利的时候，这部分特留份财产归入遗嘱人可以自由处分的财产，而不是由其他特留份权利人享有。全体特留份与个别特留主义各有其优点，本文倾向于全体特留主义，理由是全1陈卫佐.德国民法典[M].北京：法律出版社，2010.621.29 第四章我国特留份制度的立法设计体特留主义能够为遗嘱人的行为和司法实践提供更加明晰的指引。全体特留主义简单明了，便于计算，遗嘱人不需经过复杂计算就能了解自己财产的处分情况。而个别特留主义相对较复杂，区分详细，不便于操作。另外，特留份界定为继承权较为合理，所以特留份的计算以全部遗产为基础更能体现出其性质。（二）特留份的份额比例解决了特留份的计算方法，还要明确特留份的份额比例。特留份比例划分直接影响到特留份制度发挥怎样的作用。明确特留份的份额,能够给司法裁判者提供更加明确的指引，防止法官的自由裁量权过大。英美法系没有严格意义上的特留份制度，所以对于类似于特留份制度的规定并不系统。根据英国继承法，特留份的份额没有一个明确的标准，数额因情况不同而不同，具有相当弹性，法官的自由裁量权较大。美国继承法规定了“鳏夫产”和“寡1妇产”，对于这项制度的份额比例，因为州的不同而存在差异。与英美法系不同的是，大陆法系的法律体系为成文法，所以大陆法系的继承法对特留份的份额规定的较为具体。确定特留份份额比例应该坚持平等与适度原则。所谓平等对待指的是不同于必留份权利，特留份制度不问特留份权利人的具体情况，只要不存在丧失继承权的情形，均享有平等的权利。适度原则从被继承人的角度出发，要求对于被继承人遗嘱自由的限制控制在合理的程度。被继承人与继承人都是需要保护的权利主体，我们要做的是二者权利的最优分配，而不是顾此失彼。制定特留份制度的国家规定的特留份一般都是被继承人全部遗产的一部分，有的将遗产的二分之一划定为特留份，有的将遗产的三分之一规定为特留份。本文建议采取三分之一的比例。遗产的二分之一比例过高，而三分之一更加合理，对于平衡继承人与被继承人之间的利益更加有利。即遗嘱人全部遗产的三分之一属于特留份财产，须留给特留份权利人，剩余三分之二的遗产可以自由处分。另外，前文提到的日本学者久贵忠彦提出的参照“贡献度”来确定特留份额，本文认为不宜采用。因为特留份制度本是对继承人最基本的继承权的保护，不应该再做差别对待。按照贡献的来确定特留份，也使特留份的分配程序更加复杂，更容1LawrenceW．Waggoner，RichardV．Wellman，GregoryS．Alexander，MaryLouiseFollows．FamilyPropertyLawCasesandMaterialsonWill，TrustsandFutureInterests［M］．UniversityCasebookSeries．473．30 烟台大学硕士学位论文易产生纠纷。至于对继承人贡献大小的评判，在法定继承或者遗嘱自由处分的财产继承中自会体现。（三）特留份计算基础依据法理以及司法实践，特留份份额的计算基础应该遵循以下操作：首先，被继承人生前的所有积极财产是特留份的基础。被继承人的遗产应当是扣除各种债务、处罚等财产后的财产。财产的形式不限于实体财产，还应当包括知识产权、对他人所有的债权，有价证券等财产性权利。其次，被继承人生前的特定赠与，应该归入遗产之中，重新参与分配。归扣制度是对特留份权利的一种保障，可以避免遗嘱人恶意规避特留份制度。这种“取回”所有权的的制度一般以归扣制度的形式确立，下文将会做详细的说明。五、特留份权的消灭与恢复（一）特留份权的抛弃特留份权作为一种法定权利，权利人固然享有抛弃的权利，制定持留份制度的国家对此都有规定，但是各个国家对于抛弃特留份权利的时间节点规定不尽相同。肯定继承开始后抛弃特留份的行为是国际通行做法，但是对于继承开始前的抛弃行为，很多国家是不予认可的。特留份基于继承权而产生，在继承开始之前，同样是一种期待权。所以笔者认为，继承开始前放弃特留份权利的表示行为不产生效力。继承开始后、遗产处理开始前，继承人通过明示或者行为表示放弃特留份权利的，效力可追溯至继承开始时。权利人放弃特留份权利后，不得再主张。根据特留份与法定继承的关系，权利人放弃特留份权利，并不当然放弃法定继承权，而权利人放弃法定继承权则表示对特留份权利的同样抛弃。（二）特留份权的剥夺与恢复特留份是法律规定的继承人的应继份，不可以被遗嘱人通过遗嘱剥夺，但是特留份的取得并不是完全无条件的。如前所述，特留份权利以法定继承权的存在为前提，享有法定继承权是特留份权利人享有特留份权利的基础。没有法定继承权就没31 第四章我国特留份制度的立法设计有特留份权利。世界上多数国家都规定了特留份权利丧失的情形，虽然具体规定不1同，但是大体上都与继承权丧失的事由类似。如《法国民法典》规定特留份权利剥2夺事由与继承权剥夺的法定事由相同；《瑞士民法典》中特留份的丧失虽然与法定继承权不完全相同，但依旧与法定继承权的剥夺情形类似。3根据我国的《继承法》第七条规定了继承权丧失的几种情形，其中前三种行为类型性质恶劣，行为人一经作出便没有恢复权利的可能，属于“绝对丧失”的情形。而第四种情况，即虐待被继承人或者遗弃被继承人的属于“相对丧失”情形，如行为人确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕的，其继承权是可以恢复的。同样基于特留份是对法定继承权基本的保障这个原因，我国也应以法定继承权丧失情形为基础，规定特留份权利的丧失。因为对特留份权利的保障力度应该大于法定继承权，所以本文建议规定与法定继承丧失相同的特留份丧失情形，但是所有情形均为“相对丧失”，即所有因法定情形丧失的特留份权利，均可以因被继承人的宽宥。六、特留份的救济——归扣制度有权利必有救济，否则权利的实际效果就会大打折扣甚至沦为一纸空文。设立特留份制度，就需要对损害特留份制度的行为作出限制。纵观各国的立法，对于特留份损害的救济通常有两种做法。第一种是规定违反特留份规定的遗嘱无效；第二种是规定归扣制度，将遗嘱人特定的生前赠与归入遗产重新参与分配，特留份权利人享有扣减权，以补救自己的特留份权利。第一种做法直接否定遗嘱人做出的遗嘱，并且规定笼统，操作性不强。第二种做法将遗嘱人一定的生前赠与归入遗产，并不完全否定其生前的所有处分财产的行为。归扣制度能够保障继承人之间的遗产分配更加公平，减少遗嘱人通过生前生前处分行为故意侵害继承人的特留份权利。所以，归扣制度比直接规定违反特留份规定的遗嘱无效更加能平衡遗嘱人与继承人之间的权利义务。1《法国民法典》第1505条规定：特留份权利剥夺事由与继承权剥夺的法定事由相同.2《瑞士民法典》第1302条规定：如果继承人对或是近亲属实施犯罪行为或是不能够依法对进行照顾和赡养，有权利剥夺属于他的特留份.3《继承法》第七条继承人有下列行为之一的，丧失继承权：(一)故意杀害被继承人的;(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的;(三)遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的;(四)伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。32 烟台大学硕士学位论文归扣又名合算、冲算，是指在分割遗产时将继承人已于被继承人生前所受的特1种赠与纳入现存遗产，并于其应继份中予以扣除的制度。学者们对特留份制度的研究，往往将归扣制度作为重要组成部分之一。（一）归扣在我国的设立基础作为救济特留份权利，防止被继承人规避特留份的制度，归扣到底是不是符合我国实际的手段，有不同的观点。赞同建立遗产归扣制度的观点，认为归扣制度有利于公平公正的实现。现实中被继承人的生前赠与价值有大有小，赠与价值较小或许对于特留份的影响并不明显，如果赠与数额巨大，将会对特留份产生巨大损害。极端情况下，遗嘱人在生前全部处分自己的财产，直接导致特留份权利完全不能实现。这样一来，任何遗嘱人就可以完全规避特留份制度。所以，设立特留份制度的同时必须规定归扣制度。有部分学者提出反对意见。主要理由是归扣制度与物权流转制度有冲突，不利于维护交易的稳定与安全，并且特定赠与财产的范围不容易界定，赠与价值并不恒定，实际操作困难重重。本文对归扣制度持肯定意见，主张归扣与特留份制度一并加入《继承法》。我国具有设立归扣制度的基础，归扣制度的设立将对遗产继承的公平产生积极意义。1.归扣的理论基础归扣制度推定遗嘱人生前对其继承人的赠与为继承财产的预付，这是符合一般观念的。根据公平继承的一般理念，在被继承人生前获得被继承人财产的，应当看作是已经预先取得的遗产份额，继承开始后实际取得的份额应该是扣除先前所得之2后的财产，在该继承人的应继份中予以扣除。公平是继承的一般原则，归扣制度推定每个继承人的继承权的是平等的。归扣有利于公平继承的实现，具有充分的理论基础。2.归扣制度符合民间遗产分割习惯虽然我国《继承法》没有规定归扣之“名”，但是民间继承却存在归扣之“实”。3归扣不是“舶来品”，在民间一直存在着归扣的传统。经过专家学者调查，我1郭明瑞，房绍坤，关涛．继承法研究[M]．北京：中国人民大学出版社．2003．97．2陈苇，杜志红.我国设立归扣制度的基础与制度构建研究[J].政法论丛，2013（2）:49-57.3陈苇.当代中国民众继承习惯调查实证研究[M].北京：群众出版社,2008.36-40.33 第四章我国特留份制度的立法设计国广大民间一直以来都存在近似“归扣”的传统社会习惯。在进行财产分配的时候，父母很难忽视先前对于子女的赠与。一般情况下，父母为子女的事业投资、购房、结婚支出等，都会作为大额赠与考虑从被赠与人的继承份额中扣除。没有得到父母特定赠与的子女在继承开始后，会获得更多被继承人去世时遗产，通常观念都认为这是合理的，是继承公平的表现。（二）纳入归扣的特定赠与范围化为遗产归扣的赠与不是遗嘱人生前所有的赠与行为，对继承人所有的赠与都认定为归扣对象没有必要也没有可操作性。归扣的对象应该是能够明显影响特留份权利的特定赠与。因为国情不同，各国关于纳入归扣的特定赠与差异很大。所以归扣范围的划定具有明显的国家特色。结合我国的实际，归扣的对象应该主要包括结婚、购房、创业、超过高等教育的费用等。在实际生活中，父母为子女支付大额结婚、购房、创业费用的的现象还很多，这些花费一般都具有较大的价值，若在遗产分割时不予考虑，将会造成很大的不公平，所以结婚、购房以及创业的的赠与理应纳入归扣的范围。当前，高等教育之外费用占家庭支出一般都比较大，所以高等教育以上的费用也是应当扣除的对象。另外父母为子女偿还的债务如果数额较大，也应当认定为被继承人对继承人的预付遗产。以上几种特定赠与并不能涵盖所有应当认定为归扣范围的情况，所以还应规定弹性条款，涵盖现实中其他形式的、有损特留份权利的赠与。需要注意的是，并不是所有以上赠与都属于归扣对象，也需要结合子女对家庭的贡献。父母对子女的以1上情况的支付，有的时候是对子女的一种补偿。所以归扣范围的划定不宜过于僵化，需要具备一定的灵活性，留给法官适当的自由裁量权。（三）生前赠与加入归扣的时间加入归扣的特定赠与不仅要规定具体的类型，也要在时间上划定一个合理的范围，以维护交易的安全与稳定力，尽量减少对物权流转制度的冲击。归扣制度是“取回”一定时间内的赠与财产，而不是对被继承人的所有赠与行1闫育.我国继承法修改不应纳入归扣制度[J].法制与社会,2017,3（中）.34 烟台大学硕士学位论文为都持否定态度。有的国家将归扣时间限定在两年之内，有的国家则以一年时间为限，比如日本将归扣的特定赠与限定在一年内。时间的长短实际上也是归扣权人与受赠人之间的利益博弈。本文认为，将归扣的时间规定为两年之内较为适宜。一年时间内的归扣作用有限，不利于保护继承人的继承权。两年时间能更好的平衡归扣权人与受赠人之间的利益。超过两年内的赠与不在归扣的范围之内，因为时间越长，赠与财产的分割还是现金冲抵都较容易实现，归扣的具体操作将变得困难，同时也不利于交易的稳定性。（四）扣减权的放弃扣减请求权作为一项权利，同样可以放弃。出于家庭和睦等原因的考虑，特留份权利人选择自愿放弃扣减权是其自由。扣减权的放弃对于遗产分割的意义是简化分配的程序，防止遗产过度分散而导致的使用价值减损。尤其是在家族企业股权的1分割中，扣减权的放弃使得股权不会过于分散。世界上大多数国家都对遗产分割前、继承开始后的扣减权放弃持肯定态度。我国也应允许以明示的方式放弃扣减权。1唐觉.法国民法典继承特留份机制简介[J].中国司法，2010，1.35 结语结语如今民法典的制定是《继承法》向前发展踏出关键一步的节点，此时在保留必留份的前提下，增设特留份制度是完善继承法的重要一环。我们可以预见，特留份制度必将是我国民法典继承编中的一大亮点。可以说，特留份制度对于整个继承法体系意义重大。特留份的价值以及社会经济发展现状决定其设立会对继承制度产生积极地影响。对于一部分学者对特留份提出的质疑，我们也不否认制度的引入确实存在一些困境，但是这些问题是可以通过合理的制度设计来解决的，不能因为特留份制度的一点“水土不服”就弃之不用。特留份制度的具体设计应当置于民法典编纂这个大背景下，既要保证制度自身的完备，又要立足于大局与其他各项制度相协调。在符合本国国情的基础上，借鉴国外的成熟经验。建议将配偶、子女、父母、胎儿列为特留份权利人，并且处于同一顺位。特留份额为应继份的三分之一，并允许代位继承。第二顺序继承人不列为特留份权利人。对特留份额采取全体特留主义，将比例设置为被继承人财产的三分之一。同时规定归扣制度，将生前赠与的财产参与归扣的时间限定在两年以内，并规定与继承权相适应的特留份的消灭、恢复制度以及实现规定。民法典编纂工作预计在2020年完成，届时新的《继承法》将会给我们以怎样的惊喜，我们拭目以待！36 烟台大学硕士学位论文参考文献一、著作[1]郭明瑞，房绍坤.民法[M].北京：高等教育出版社，2010.[2]郭明瑞,房绍坤,关涛.继承法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.[3]李宏.遗嘱继承的法理研究[M].北京：中国法制出版社，2010.[4]叶朋.公正视角下的遗嘱自由与限制私法研究[M].镇江：江苏大学出版社，2010.[5]史尚宽.继承法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.[6]费安玲.罗马私法学[M].北京：中国政法大学出版社，2009.[7]郭明瑞.继承法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.[8]李大雪,龙柯宇,龚倩倩译.德国继承法[M].北京：法律出版社，2015.[9]杜景林，卢谌译.德国民法典[M].北京：中国政法大学出版社，2014年.[10][日]星野英一著，段匡，杨永庄译.现代民法基本问题[M].北京：上海三联书店，2015.[11]张民安.法国民法[M].北京：清华大学出版社，2015.[12]龙翼飞.比较继承法.[M].长春：吉林人民出版社,1996.[13]陈棋炎，黄宗乐，郭振恭.民法继承新论[M].台湾：三民书局2001.[14]陈苇.中国继承法修改热点难点问题研究[M].第一版.北京:群众出版社，2013.[15]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由：人格权编、婚姻家庭编、继承编》［M］.北京：法律出版社，2005.[16]陈卫佐.德国民法典[M].北京：法律出版社2010.[17]费安玲，丁枚译.意大利民法典[M].北京：中国政法大学出版社，1997.[18]王书江译.日本民法典[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999.[19]罗结珍译.法国民法典[M].北京：北京大学出版社，2010.[20]殷生根，王燕译.瑞士民法典[M].北京：中国政法大学出版，1997.[21]张玉敏.继承法律制度研究[M].北京：法律出版社，1999年.37 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致谢不管是两年还是三年的研究生学制，时间对于我们来说只是快与更快的区别。感觉第一次来到烟台参加复试还是不久前的事，倏忽间我们的学弟学妹们来了一届又一届，我们即将离开。来到烟大近三年，却并没有走遍烟大的每一个角落，还未涉足之处的风景让人感觉即将成为遗憾。漫步在烟大的林荫路，环绕在烟大的三元湖，听着烟大的钟楼的报时，感觉学生时代走在校园里的每一步都无比美好。不会忘记沿着学校外面的海晨练，迎着太阳悠闲地走回来；不会忘记走过三元湖，寻找湖里的鱼；不会忘记夏天的晚上在操场挥洒汗水，吹着晚风心满意足；不会忘记跟同学从图书馆回宿舍，在路灯下谈论着一天的大事小情......我总是幸运的，身边不乏良师益友。在烟大的三年，首先要感谢我的导师刘经靖老师。刘老师平时与我们交流很多，督促和指导我们的学术研究。刘老师在学术上认真负责，在生活中也不乏幽默。面对老师太多的指导与督促，很多时候我做的不够好，总是不够努力，在此表示惭愧。以后我会争取改正马虎懒惰的缺点。在毕业论文方面，刘老师更是给了我莫大的帮助，感谢刘老师悉心指导选题、开题以及论文的具体写作。此外，我要跟我们宿舍的其他三位成员说声谢谢，我想告诉她们，能跟你们同在一个“屋顶”下，我很幸运。我们“志同道合”，无话不谈，互相关心。即将分别之际，更加感觉三年的时间短暂，还想跟你们一起再三年。希望以后不在一起的日子，每个人都能一如既往地幸运，过上自己想要的生活。最后，我也非常庆幸我能跟法学班的所有成员成为同学，很高兴在烟大认识的所有人，感谢你们平时的关心与帮助，与你们相处的种种都会是珍贵的记忆。还有校门外的大海，谢谢你在我难过时倾听我的心声，宽慰我的内心。以后不管身在何处，我都不会忘记在烟大认识的所有人，不会忘记烟大的一海一湖，一草一木。祝福烟大越来越好，培养出更多的人才，祝福所有我在烟大所有的老师、同学和朋友一路坦途。41 版权声明任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。
