关于关于范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构下

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1、-范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构(下)徐涤宇中南财经政法大学教授　　四、未来中国民法典之体系的设计　　(一)关于设编的原则　　按照科学的逻辑体系的要求，未来民法典的体系应以总则——分则作为构造模式，而且这种划分根据具体情况可以是多层次的。　　(二)关于总则　　诚如学者所言，一个逻辑严密和完整的总则，是私法称得上科学性的最重要因素之一。但这并不意味着法典应该成为一个完全科学的概念体系，或者一定要包含一个总则。不过，如果说民法典的总则并非是必要的，那么把关于法律适用和权利行使中最为一般的原则汇编起来(例如瑞士民法典第l条至第9条的规定)，对于私法制度的伦理性整合来说，则

2、肯定是不可或缺的。[67]有鉴于此，德国民法典以后的许多立法实践，例如像瑞士、荷兰、意大利民法典这样被公认为优秀而独立性很强的民法典，都只是就最为一般的法律规则设定序编，却没有设定总则。而日本和旧中国在其民法典中设定总则，或许是急于模仿德国法所致。[6]因此，在中国未来的民法典中，笔者建议设立序编，其内容应该包括：民法的渊源;民法的解释适用;基本原则;权利的行使、期日和期间等等。　　(三)关于人法.---　　人法应从总则中独立出来，就自然人和法人各自设立分编。建议将自然人的人格权和法人的人格权规定在相应的章节中。因为，虽然从法律关系和权利的性质来看，人格权法作为和亲属法、财产法

3、并行的部分，本来也应独立设编，但考虑到其条文的畸少，所以放在人法中规定。这样做会导致形式上的不周全，但其好处是：可以使人法不至于沦为纯粹的主体法，丰富人法的人文信息。　　(四)关于亲属法　　以德国民法典为榜样的私法典，把家庭权利视为“和个人的财产权及合同权利相平行的权利”，而将家庭法作为私法的一个独立部分。这种做法虽然和19世纪强调个人经济自由和私的家庭生活的资产阶级思想相符，但也一直受到一些法学家的尖锐批评。然而，批评不是从家庭法能否人法分离这一角度出发的，他们只是认为，家庭是一个社会或有机的统一体，一个人可以从中获得作为家庭之个人的以及和财产法相关的人身权利和义务。这种反个

4、人主义观点的目的，是使“家庭”而非其单个成员成为家庭法的中心，主张将包含制度性或社会性因素的亲属法从传统的个人主义之私法典中剔除出去，独立构成一个法典。[69]　　然而，即使是倡导此种主张最力的法学家，例如鲁道夫·索姆，最终也妥协地认为，家庭法应该被视为私法典的一部分，因为每个人都将其财产和家庭看作其自身的一部分。邓伯格(Dernburg)对此总结说，家庭法属于因为它是个人问题(matteroftheindividual)。[70]因此，虽然家庭法和财产法的价值取向和立法精神有所不同，但从法律关系和权利的性质看，亲属法律关系和财产法律关系毕竟是对称的、平行的民法上的概念，因而在

5、民法典中应构成处于同一位阶的相互独立的体系。.---　　事实上，对家庭法在民法典中构成一个和财产法平分的批判，最重要的理由在于它和总则编的规定是不协调的。换言之，私法典中的法律行为和财产的概念，在绝大多数情形不适用于家庭法。这种冲突，是19世纪的民法典弘扬自由主义和个人主义，视婚姻为合同，将家庭财产关系和家庭人身关系等同于私的法律关系的结果。[71]在今天我们构建自己的民法典体系时，只要像瑞士、意大利等国民法典那样，有意识地不设置以法律行为和权利主体为基石的大总则，就完全可以使家庭法纳入到民法典中，构成一个和财产法平行的，具有相对独立之价值取向的部分。　　(五)关于继承法　　应

6、放在亲属法之后，因为虽然它也具有财产法的性质。但也兼含人身法的性质。如果将其放在亲属法和财产法之间，就既能强调其人身法的性质，也能起到向财产法过渡并与其衔接的作用。　　(六)关于财产法　　财产法一编应借鉴荷兰民法典的体系安排，但在借鉴之外，我认为还应有所突破。按照我的设想，在财产法部分。首先应建立物和财产权的上位概念——财产，而其中的物应包括有体物和无体物。需说明的是，我对这里的所谓“无体物”赋予确定的、不同于传统概念的含义，它是指不具有物质形态，只能通过思维的、抽象的方式认识其存在的客观实在。显然，这个概念将财产权排除在无体物的范围之外，因为这里所说的“无体物’’和“有体物”

7、，虽然因“无形”或“有形”(亦即“非物质性’’或“物质性’’)而有所区别，但它们不管是否得到人们的承认，都是一种客观的实在，而财产权的本质性区别就在于它是主观拟制的制度产品。[72]　　以上将财产权划入财产的范畴，是从财产权可以作为权利客体这一角度考虑的。而在财产权之权利属性的层面上，我们又可根据它是支配权还是请求权，将其分为对物权(rightsinrem)和对人权(rightsinpersonam)，前者是指以财产(包含有体物、无体物和财产权)为客体的广泛意义上的物权。在此基础上，对物权又