法律论文私法社会化的反思与批判

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2、量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，私法社会化的反思与批判的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。　　内容提要　社会法不属于特别私法，也非私法社会化的表现形态，而为第三法域；早期以《德国民法典》为代表的大陆法系私法，比较完整地保留了传统私法要素，社会化表现微弱；20世纪以来，私法以“外接”与“内设”两种形态回应法的社会化要求；当代私法与私法学面临困境，

3、私法将保持传统，不应、不能彻底社会化，社会法为实现向纵深发展的法律社会化的主要工具。　　关键词　私法　特别私法　私法社会化　社会法　　　　在某些人的观念中，民法典作为体现传统私法个人(自由)主义内在价值、形式理性外在特征等要素的最佳符号，被赋予与圣经等同的圣书地位。笔者属于私法学的门外汉(虽然为女性)，且作为从事社会法学研究的学者不精通私法学，因而一直以来对私法的研究怀有敬畏之心。然而，呈现在现代人面前的私法却与其神秘、庄严的古典形态大不相同：民法典之外滋生出许多所谓“特别私法”，“意大利学者Irti则认为全欧洲都呈

4、现这样的“解法典化”(decodification)现象”。私法古典形态的变化部分源于其自身对在与现代法律形态的竞争中，可能被“边缘化”的担心。我国台湾学者苏永钦指出“滥觞于19世纪的法典主义不一定已近黄昏，但民法典在经过20世纪和特别民法的反复纠缠之后，如果还不能在功能定位上理清楚，走进21世纪的，可能就只是一堆断烂朝报，这时还不如解构为一个个政策理念清晰的单行法，对裁判者和被规范者而言，同样随手上网检索可得，反而更为实用。”众所周知，私法的诸多现代性变化是以“私法社会化”的名义进行的，作为社会法学研究对象的一些重

5、要法律(如经济法、劳动法)就经常被私法学者纳入“私法社会化”麾下。这使得“私法社会化”与“社会法”具有了紧密的邻缘关系，从而被笔者列为研究对象。　　本文的基本命题是：私法将保持传统，不应、不能彻底社会化；社会法为实现向纵深发展的法律社会化的主要工具。中国大陆以“私法(民法)社会化”、“私法(民法)现代化”为题的研究成果在民商法学者的一些论文、著作中有所体现，但笔者尚未发现从社会法学视角专门论证本文命题的论文。本文疏误之处，还望学界同仁批评指正。　　　　一、基本概念界定　　　　展开论证之初，需要对“私法”、”特别私法”

6、、“私法社会化”、“社会法”的基本概念加以界定。　　　　(一)私法　　美国学者梅利曼，德国学者拉伦茨、梅迪库斯的下述关于“私法”、“民法”、“商法”的界定为笔者所认同，作为本文对这些概念使用的依据。　　“大陆法系中公认的基本法律分类是公法和私法，私法主要包含民法和商法两个部分。”“私法是整体法律制度的一个组成部分，它以个人和个人之间的平等和自觉(私法自治)为基础，规定个人和个人之间的关系。”　　“‘民法’(BtirgerlichesReeht)与德国法律用语中的许多其他词语一样，译自拉丁文的‘市民法’(iuscivi

7、le)。在罗马法中，‘市民法’这个概念具有多种含义。在中世纪，‘市民法’是一个与‘教会法’(iuscanonicum)相对的概念。法国大革命以后，‘市民’(Bürger)被理解成‘公民’(citoyen)。所谓民法，即是适用于全体人的法，是一个无等级社会的法。”　　“多数大陆法系国家都曾将商法编纂为商法典，然而这些已成往事。瑞士和意大利都废除了独立的商法典，并将以前属于商法典的内容并入到民法典中。……通过一个逐步的明显不可遏止的过程，商法已经变为私法领域内地位较低的部门法，并且更多地被解析并归人民法或者被民法所同化。

8、民法正在变为私法的同义语，而商法则在逐步‘民法化’。在大陆法系历史上，我们还看到，当商法逐步丧失其独立特征，其内容不断为民法所吸收，随着商法典因独立性理由丧失而逐渐回归民法典(民商合一)，私法以民法典为基本法律渊源的理论得以巩固。”　　　　(二)特别私法　　私法学者习惯于将民法典以外的(所谓“涉及民事法律关系”)的单独立法如商法、经济法、劳动法