区分加重构成与量刑规则研究分析

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1、区分加重构成与量刑规则研究分析　　张明楷教授在《清华法学》2011年第1期上撰文，明确主张应当严格区分加重犯罪构成与量刑规则，刑法分则单纯以情节（特别）严重（恶劣）、数额（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则；只有因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成[1].区分说的系统提出的确给将大多数法定刑升格条件均视为加重构成，广泛承认情节加重犯、结果加重犯、数额加

2、重犯、对象加重犯、手段加重犯等概念的传统加重构成说①理论带来了不小冲击。　　两说差异何在？区分说是否有意义？在笔者看来，两说的差异主要在于犯罪未遂的认定和处置方面。以数额为例，我国刑法中的经济财产型犯罪常根据数额较大、数额巨大、数额特别巨大等确立两个甚至更多的法定刑档（法定刑幅度）。数额较大作为基本犯成立的构成要件要素，并无太大异议，而数额（特别）巨大之法定刑升格条件的性质，究竟是加重构成还是量刑规则，对数额犯（未遂）量刑之法定刑基准的确定，则有着决定性影响。　　因为加重的犯罪构成存在未遂犯，而量刑规则不存

3、在未遂犯，这意味着，若采加重构成说，则可能成立数额加重犯的未遂犯，比照数额加重犯既遂（数额（特别）巨大）的法定刑从轻、减轻处罚；若采区分说，认为数额（特别）巨大是量刑规则，只要客观上没有达到数额（特别）巨大,就不得适用加重法定刑，就无所谓数额加重犯未遂，即便处罚未遂也只能比照基本犯的法定刑从轻、减轻处罚。那么，哪种观点的处理结果更合理？法定刑升格条件是否确有必要区分为加重构成与量刑规则？如果有，区分标准何在？本文尝试一一展开。　　一、区分量刑规则与加重构成的可能性　　（一）量刑规则是否是量刑情节。　　量刑情

4、节，是指犯罪构成要件事实以外的，反映犯罪行为的社会危害性或犯罪人人身危险性程度，并在法官裁量刑罚时必须考虑的，据以决定刑罚轻重或者免于刑事处罚的各种事实情况。但因为对量刑概念有不同理解，学者对量刑情节的范围也有不同认识：一种观点主张，量刑情节以某种法定刑幅度的确定作为前提和基础，是实现刑罚个别化时需要考虑的因素，同宣告刑有着必然的联系[2].另一种观点则认为，量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据；量刑包括法定刑的选择，影响法定刑选择的情节属于量刑情节[3].显然，对于选择法定刑（幅度）的依据是否属于量刑情

5、节，两种观点认识不同。如此，基于前一种量刑情节概念来批判将数额、情节等视为量刑情节的观点[2]316,382-384就显得无的放矢了。换言之，主张加重构成说的学者将量刑情节局限在既定法定刑之下影响具体宣告刑的情节，故认为法定刑升格条件皆为构成要件要素；而区分说论者则认为，量刑情节也可以包括部分作为选择法定刑依据的情节，因此，法定刑升格条件的具体内容根据一定标准可以区分为量刑情节（规则）与加重构成。可见，两说之争，部分原因是因为对量刑情节概念的不同理解。　　（二）量刑规则不同于德国刑法中量刑规则范例。　　德国

6、刑法理论明确区分构成要件的变异（加重构成与减轻构成）与单纯的量刑规则及其通例（范例）。①加重构成与减轻构成，是在基本犯构成要件基础上就特别特征方面作了扩展（如对于时间或空间方面的规定、对于实施方式上的规定、对于使用一定行为手段的规定、对于行为人与受害人关系上的规定）。这些变异之所以具有构成要件上的质量，是因为它们在对行为的无价值产生影响，以及它们对法官而言是一个在具备这些情况时必须适用的，也只能在具备这些情况时才可以适用加重或减轻的刑罚框架的一个完整的和强制性的规则。　　而法律规定为情节特别严重或情节较轻的

7、不确定的加重刑罚和减轻刑罚事由情况以及通过规则的例子形成的特别严重情节的范例（例如德国《刑法》第243条第1款②），不涉及行为构成的理论，只是构成刑罚量刑规则。对于量刑规则及量刑规则的范例，法官原则上可自由裁量决定。量刑规则的范例的特殊性在于：虽然这些范例通常属于情节特别严重，但具体案件中，尽管有范例存在，法官仍然可以拒绝认定特别严重情节；反之，如果没有范例要素，法官同样可以认定具有情节特别严重的情况。　　首先，量刑规则及其范例之所以不属于行为构成，正是因为法官对其的自由裁量权，量刑规则及其范例并不具备作为

8、犯罪构成要件类型的完整性和强制性的特征。据此，反观我国刑法中的法定刑升格条件，作为抽象的法定刑升格条件的情节特别严重本身就是一种整体的评价要素，法官依据具体案件的事实情况，判断行为是否达到情节特别严重的程度，的确体现了自由裁量的特点；但大量的司法解释已将情节特别严重具体化为各种事实范例，而对于具体化后的事实范例，法官却又失去了自由裁量权，即如果达到或符合具体化后的事实范例，法官只能认定为属于情节特别严重，没有拒绝