“撬门公证案”的几点思考

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1、“撬门公证案”的几点思考　　提要：郑州“撬门公证案”的发生至终审判决的落幕，留给我们公证人员思考的问题太多太多，本文从占有制度入手，分析“撬门”行为的违法性，进而对公证的合法性原则做简单的思考，并结合该终审判决简单讨论一下公证责任的问题，发表一点关于公证员素质的感想。　　[案情简介]：公证申请人鸿成公司自称对于财产清点地点拥有经营管理权，向郑州市管城区公证处申请对财产清点过程进行公证，财产清点地现为郑州隆埠公司的办公室及财务室，鸿成公司通过撬门将财产清点并转移至另一地点，公证处对此过程出具公证书。后隆埠公司以“越权行使裁判权和执行权”为由向管城区人民法院起诉，被法院以证据不足驳回起诉，隆埠公司

2、不服遂向郑州市中级人民法院上诉，判决：撤销管城区法院一审判决，撤销管城区公证处对此事作出的公证。对隆埠公司要求恢复原状的诉讼请求，郑州市中级人民法院认为，因隆埠公司与鸿成公司存在经济纠纷，并且强行搬离物品的直接行为人是鸿成公司，上诉人可以通过民事诉讼的渠道主张自己的权利，其要求恢复原状的诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。在审理过程中，管城区公证处的辩护意见是鸿成公司撬门别锁行为是否合法，是鸿成公司的事，和公证处无关，他们公证的只是清点和转移财物的情况。　　鸿成公司撬门、清点他人财产行为违法　　我们暂且不管隆埠公司是否对财产清点地拥有使用权，但是有一点我们可以肯定，隆埠公司的办公室及财务室均设

3、在该处，并且房屋上了锁，从法律上来讲，该房屋在事实上为隆埠公司所控制，即为鸿成公司所直接占有，按照占有的理论，占有是当事人对物为事实上的管领和支配，即使这种状态与权利要求的真正状态相左，也不允许以私力改变这种状态，按照德国学者的说法是占有之保护以禁止私力为前提，另外，占有分为直接占有和间接占有，根据占有保护的理论，间接占有人针对直接占有人不享有占有保护权利。　　举例来讲就是甲借给乙一辆自行车使用一个月，一个月后乙不肯归还，此时间接占有人甲不能以强力从直接占有人乙处夺回自行车，而只能使用公力救济方式，即使甲的自行车是被乙盗走的，甲在日后发现该乙正在使用该车亦不能以强力手段取回(特定情形除外)，法

4、律为何会做如此设计呢，学者之间多有争议，现在的通说为“法律和平思想”或“维护社会秩序和和平”，占有保护制度的重点是对社会秩序的保护，而非对权利的保护。因此，在郑州“撬门公证案”中，别说鸿成公司是否是真正的权利人不还未确定，即使该公司是真正权利人，从法学理论上来讲，其也不能通过强力手段来实现对物的占有，其撬门、清点财产行为违法。　　也许有人会说，我国的法律未明确规定占有保护制度，法学理论作为裁判的依据有待商榷。说的对，虽然我国法律未明确规定占有保护制度，但鸿成公司撬门、清点财产行为属私人强制行为确定无疑，而违法性也确定无疑：第一，我国宪法规定，强制性行为只能由司法机关行使，《民事诉讼法》亦规定只

5、有生效的判决、裁定才能由法院强制执行，鸿成公司不属于司法机关，其实施强制行为于法无据;第二，我国的法律救济方式分为私力救济和公力救济，私力救济除了现行法律规定的正当防卫和紧急避险之外，还包括自助行为，自助行为虽然法律无直接规定，但已为司法实践和理论所认可，学者给自助行为的定义是：自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或道德所认可的行为。很显然，鸿成公司的撬门、清点财产行为不属于私力救济的范畴。可以确认，鸿成公司撬门、清点财产行为违法。　　公证“合法性”的理解　　对于公证的“合法性”，公证实

6、务界争论颇大，有观点认为，公证的“合法性”原则应予抛弃，笔者与同僚对公证的“合法性”原则亦深表困惑，结合该“撬门公证案”，笔者试从一个角度作简单讨论。　　在证据保全的公证业务中，我们经常办理的一类对侵权行为和事实进行证据保全的公证，比如，对侵权人销售盗版音像制品的证据保全公证，侵权人销售盗版音像制品，属违法行为无疑，而公证机构根据权利人的申请对此违法行为的保全公证，在实务中几乎无人提出疑义，而对撬门、清点财产这一违法行为进行公证，两者的差距为何如此之大呢?经过比较发现两者之间有以下几点不同：　　第一，违法行为发生时间不同，前者违法行为在申请公证之前即已发生并一直持续，而后者违法行为在申请公证之

7、后发生;　　第二，公证申请人与违法行为的关系不同，前者违法行为是他人所为，非公证申请人，而后者违法行为是公证申请人所为;　　第三，公证申请目的不同，前者是公证申请人为向他人主张权利而保全证据，后者则是公证申请人为了防止他人向自己主张权利而保全证据。　　第四，当事人收集证据方式的性质不同，前者公证申请人收集他人违法行为证据的方式本身是法律所认可的合法方式，而后者公证申请人收集未损害、遗弃或侵吞他人财