3、律师咨询业务

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律师实务李正华丁春燕编著

1第三章律师咨询业务

2重点问题律师咨询的范围律师咨询的收费律师进行咨询应当注意的问题

3第一节律师及律师制度的起源一、律师咨询概述律师咨询，律师咨询，是指律师通过其所掌握的法律知识为客户回答问题、解释疑问、提供专业性参谋和决策的一项专业性活动。

4二、有关确权关系的咨询（一）确权的概念确权，就是指依照法律规定确认权利之归属、内容的活动。最先出现在房地产管理领域，是指依照法律、政策的规定，经过房地产申报、权属调查、地籍勘丈、审核批准、登记注册、发放证书等登记程序，确认某一房地产的所有权、使用权的隶属关系和他项权利。

5（二）确权纠纷的表现1.不动产的确权由于不动产登记公示的效力，因此凡是发生不动产权属纠纷的，首先要看登记。2.动产的确权动产，是指能够移动而不损害其经济用途和经济价值的物，一般指金钱、有价值的物品等。在得失变更上，动产是交付主义，不动产需登记；诉讼管辖及涉外法律适用上，动产采用属人主义，不动产采用的是属物主义。3.准不动产的确权对于一些在性质上虽然能够移动，本质上属于动产，但因其价值较高，在交易习惯上转让程序较为慎重，如船舶、车辆、航空器等，未经登记，不得对抗善意第三人。

6（三）确权纠纷咨询中应注意区分的问题1.不动产与动产认定归属：不动产所有权看登记在谁的名下；动产所有权，首先要看是谁持有。转移所有权：，不动产以登记为转移所有权的必要条件；动产在没有特殊约定的情况下以交付为条件。2.物权的所有权与债权双方交易签订的合同，只是债权产生的依据，只有发生不动产登记或动产交付的行为才产生所有权的转移。3.真正权利人与实际控制人正常情况下因物而产生的侵权由所有权人对外承担责任。但是，特定情况下因物而产生的侵权责任，可能首先要追究的是实际控制人的责任。

7三、有关合同关系的咨询（一）合同的概念合同，又称为契约、协议，是平等的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在法律上，是指一种权利义务关系。（二）合同纠纷的表现合同纠纷，是指因合同的成立、生效、解释、履行、变更、终止等行为而引起的合同当事人之间的争执不下的事项。

8（三）合同纠纷咨询中应注意的问题1.分清纠纷出现的不同阶段(1)商谈阶段(2)合同成立但尚未生效(3)合同生效但未履行(4)合同正在履行阶段(5)合同已经履行完毕

92.明确合同关系的主体合同具有相对性，权利义务只限于合同当事人之间。因此，明确合同关系的主体尤为重要。但是，现实中往往存在着合同上打印记载的主体与签约主体不一致的情形，这就需要了解清楚签约主体是否获得记载主体之授权，是代签合同还是打印记载错误。

103.确定合同的效力(1)有效合同,又称生效的合同，是指具有法律约束效力的合同。(2)无效合同,又称绝对的无效合同，是指虽然已经成立，但因其严重欠缺有效的要件，在法律上不按当事人之间的合意赋予其法律效力的合同。(3)可撤销合同,又称相对无效合同，是指合同因欠缺一定的生效要件，其有效与否，取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同。(4)效力待定合同,是指已成立的但因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚未确定，须经过补正方可生效，在一定的期限内不予补正则视为无效的合同。

114.了解合同的具体条款(1)必备条款、非必备条款和补充条款。(2)实体条款和程序条款。(3)违约条款和免责条款。(4)普通条款、特别条款和格式条款。5.梳理纷争焦点和纷争成因（1）争议焦点。（2）纷争成因。

126.辨析违约行为及后果(1)违约行为,是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的行为。根据违约行为发生的时间，可分为预期违约和实际违约两大类。(2)违约后果。7.指出解决途径和方法(1)协商和解。(2)调解。(3)仲裁。(4)诉讼。

13四、有关侵权关系的咨询（一）侵权的概念侵权，是指侵害他人权益的行为。侵权行为与契约、法律规定，都是产生责任的原因。侵权行为与合同的违约两者有着根本性的区别。

14（二）侵权行为的种类1.按构成要件划分:一般侵权行为,特殊侵权行为2.按侵害对象划分:侵害财产权的行为,侵害人身权行为3.按致害人的人数划分:单独侵权行为,共同侵权行为4.按行为性质划分:积极侵权行为,消极侵权行为5.按照责任领域划分:除了一般侵权行为外，相对应的就是特殊领域的侵权所带来的责任

15（三）侵权纠纷咨询中应注意的问题1.了解事实侵权是一种行为，如果因该行为所引发的结果和承担问题而发生纠纷，就必须要还原到引发纠纷的原点。因此，搞清楚整个事件的来龙去脉尤为关键。2.明确过错按过错责任原则，行为人在有过错的情况下，才承担民事责任；没有过错，就不承担民事责任。一般情况下采取的是“谁主张谁举证”的正置举证规则，在特殊情况下才适用“举证责任倒置”规则，而且只有法律明确类型化规定的情况下才适用“无过错”的究责。

16（三）侵权纠纷咨询中应注意的问题3.分清责任因侵权受害事件中，是一人的施害还是多人的施害，受害者本身有无过错以及是否需要承担一定的责任，是明确过错中需要搞清楚的问题。4.责任承担应当由谁、承担什么责任，这是责任承担要解决的问题，而且要结合侵权行为所违反的法律以及所造成的损害结果来确定需要承担的侵权责任的形式。

17五、其他有关权利义务的咨询除较为典型的违约责任和侵权责任之外，不同的法律关系中的当事人不一样，权利义务也不完全相同，相关当事人要承担的义务和责任也有别。因此，其他的权利义务，须结合具体的法律关系和事实加以具体分析和处理。

18第二节律师及律师制度的起源一、案件代理的免费咨询律师咨询，律师咨询，是指律师通过其所掌握的法律知识为客户回答问题、解释疑问、提供专业性参谋和决策的一项专业性活动。二、单独咨询的收费标准律师咨询收费，应当根据各地物价、司法行政管理部门颁发的标准执行。

19第三节律师咨询的要求一、依据事实“以事实为根据，以法律为准绳”是解决纠纷的基本原则，如果事实不清甚至错误，给出的建议或者答案往往是错的。因此，在回答相关问题之前，首先要了解清楚事实，而事实则需要通过相关的证据来佐证。二、符合法律法律是解决纠纷的直接评判标准。运用哪一个具体的法律来处理某一个特定的问题，这不仅是一个实质性的问题，还是一个技巧的问题。

20第三节律师咨询的要求三、化解矛盾法律需要体现出的是公平和正义，其终极目标是要通过保障权利来维护稳定的社会秩序。律师对于当事人的咨询，应当给出专业、合情、合理的解答，对于相关的解决方案更应作出适时、合理的评估。