我国劳务派遣法律规制问题的研究综述及对策.doc

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1、我国劳务派遣法律规制问题的研究综述及对策我国劳务派遣法律规制问题的研究综述及对策摘要：劳务派遣作为一种重要的用工方式在我国迅速发展^[l],其积极作用在于一定程度上符合社会化分工提高劳动生产率的经济发展规律，有利于降低社会总成本、促进经济发展等〈sup〉[2]〈/sup〉。但是劳务派遣这一用工制度一直饱受争议，本文就国内学者对劳务派遣的派遣单位准入问题、用工单位的地位和责任问题、劳务派遣的适用范围问题和同工同酬问题的研究进行归纳与总结并提出自己的见解与对策思路。关键词：劳务派遣；劳动合同法；同工同酬一.派遣单位的准入问题研究《劳动合同法》第五十七条规定：“

2、劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”针对劳务派遣单位的准入问题，学术界一致认为现行的《劳动合同法》对劳务派遣单位的准入标准过低，应当提高劳务派遣单位的准入标准。但是就如何提高而言，学术界存在两种观点。一种观点认为应当通过提高劳务派遣单位的注册资本和增加行政审批环节来提高准入标准从而保障劳动者的权益。李晖指出2008年出台的《劳动合同法》第五十七条和第七十三条明确了劳动行政部门和工商行政管理部门对劳务派遣单位在劳动合同制度和登记注册方面的管理职责，但并未规定劳务派遣单位的登记许可制度，即劳动行政部门在劳务派遣单位登记设立时的资质认证制度，并旦我

3、国对劳务派遣单位的注册成立实行的仅仅是注册制，不需要经过审批，更不用特许。在注册资本上，对劳务派遣单位的注册资本要求是50万元以上，但是仅以50万元来统一要求不同地区、不同行业和不同规模的派遣单位是不合理的（2009）。杨胜利认为仅仅在组织形式和注册资本金方面作些规定并不能约束劳务派遣单位不会随意侵害派遣劳动者利益，因为现阶段我国设立公司的资金可以通过银行或借贷的方式加以垫付，等到申请设立公司的手续完成，公司可以将资金撤回的法律漏洞事实存在。杨胜利认为根据责任与利益相…致的原则，法律应当对劳务派遣企业设立严格的准入制度，由专门机关对从事劳务派遣的企业进行财务状况、经营能力、从

4、业人员资质等方面进行事前审查，实施许可制来严格管控劳务派遣行业的进入（2009）。另一种观点则认为提高劳务派遣单位的注册资本和增加行政审批并不能达到保障劳动者权益的目的。公司法对于有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，一人有限责任公司为人民币10万元，对劳务派遣单位注册资本的高要求，也将抑制劳务派遣的广泛运用，使得劳务派遣所具有的社会价值大打折扣（沈同仙，2007）,因此提高注册资本并不是最好的选择。此外，章惠琴认为由劳动行政部门对劳务派遣单位的资质进行审查，核发许可证后才能从事劳务派遣业务，这样提高劳务派遣行业市场准入门槛，未必能够起到引导和规范劳务派遣市场良性发展

5、的作用，因为这样可能会使得规模小的劳务派遣单位难以进入从而造成规模大的劳务派遣公司垄断市场（2012）。笔者认为在派遣单位的提高劳务派遣单位的准入标准最终的目的是保障劳动者的权益。因此，对劳务派遣单位的设立应该参考《公司法》中对公司设立的相关规定。《公司法》中对公司的设立原则、设立条件、设立方式以及设立程序等都做了相关的规定^[3]o因此，笔者对劳务派遣单位的设立也应该从这些方面都进行相关规定。二.劳务派遣中用工单位的地位和责任研究《劳动合同法》第58条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。"依照本条,劳务派遣单位是被派遣

6、劳动者劳动法意义上的用人单位。但是，劳务派遣中，劳动者给付劳务的对象是用工单位，劳动者与派遣单位之间并不存在用工问题。因此，是否应该承认用工单位的用人单位地位以及用工单位和劳务派遣单位的法律责任如何划分也成了具有争议的两大问题。就是否应该承认用工单位的用人单位地位而言，一些学者认为,如果承认了用工单位的用人单位地位，则实际上等于否定了劳务派遣业存在的利益根源^[4],并且用人单位和被派遣员工之间并没有劳动合同，没有劳动法律关系。然而,刘慧勇认为基于《劳动合同法》规定了用工单位要承担部分雇主义务、不承认用工单位的用人单位地位会产生适用法律的悖论，确认用工单位

7、的用人单位地位,让其承担其应该承担的雇主责任，不会阻碍劳务派遣积极作用的发挥以及确认用工单位的用人单位地位有利于对派遣劳动者权益的保障等原因应该承认用工单位的用人单位地位（2010）。用工单位和劳务派遣单位的法律责任的划分学术界也存在着两种观点。刘绿白等学者认为劳务派遣单位和用工单位的连带责任包含四层含义，一是劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者承担连带责任；二是劳务派遣单位和用工单位之间的责任区分应依据双方合同约定；三是劳务派遣单位和用工单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者；四是双方没有约定或约定不明的