简述企业的经营回转机制.doc

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1、简述企业的经营回转机制简述企业的经营回转机制简述企业的经营回转机制　　一、立法体例：他山之石　　境外有一些关于企业经营回转制度的规定，为我国引进该制度提供了可供借鉴的经验。美国《示范商业公司法》第条“行政命令解散后的公司恢复”规定，允许被行政解散的公司申请回复到解散前的状态。《日本公司法典》第473条规定：“股份公司的继续”：股份公司因章程规定的存续期限届满，章程规定的解散事由发生，或因投资人大会的决议解散的，至清算结束前，可依投资人大会的决议，继续股份股份公司。《日本公司法典》第642条规定：“持份公司的继续”：持份公司因章程规定的存续期

2、限届满，章程规定的解散事由发生，或因全体投资人的同意而解散的，至清算结束前，可依全部或部分投资人的同意，继续持份公司。《日本公司法典》第845条规定“持份公司设立无效与公司的继续”：认可持份公司的设立无效或撤销的诉讼的相关请求的判决得到确定的，其无效或撤销原因只存在部分投资人时，依其他投资人的全体同意，可进行该持份公司。在此场合，作为无效或撤销原因的投资人视为退股。我国台湾地区《公司法》第126条规定：“公司因无限责任或有限责任投资人全体之退股而解散；但其余投资人得以一致同意，加入无限责任投资人或有限责任投资人，继续经营”。第71条规定：“

3、公司有下列各款情事之一者解散：一、章程所定解散事由。二、公司所营事业成就或不能成就。三、投资人全体之同意。四、投资人经变动不足本法所定之最低人数。五、与其他公司合并。六、破产。七、解散之命令或裁判。前项之第一款第二款得经全体或一部分投资人之同样继续经营，其不同意者视为退股。第一项第四款得加入新投资人继续经营。”韩国商法典第285条、296条、519条也作出了相似的规定。　　二、回转类型：不拘一格　　具备解散事由的企业，重新恢复经营能力的企业继续经营，可以分为以下几种类型：第一种类型：自愿解散事由出现，经投资人会议决议继续经营企业。自愿解散是

4、基于当事人的意愿，而当事人的意愿可以根据需要改变，法律承认当事人意愿的变动，充分体现了私法自治的精神。当事人的意愿体现在章程或投资人会决议决议中。章程规定的经营期限届满，或规定的解散事由出现时，企业应当解散；企业投资人会议决议解散企业时，企业也应解散，这些都是自愿解散的事由。但是，当自愿解散事由出现时，投资人们又召开会议，形成了新的决议，决定延长经营期限或继续经营企业，或修改公司章程，继续经营企业，法律也承认其新的意思表示。继续经营企业的决议化解了自愿解散的事由，企业得以继续经营。换言之，企业是由投资人创办的，投资人可以决定企业的生死；在不

5、违背法律强制性规定的前提下，对于已经具备自愿解散事由的企业，投资人也可以将其从消亡之路上拉回来，继续经营企业。第二种类型：强制解散事由出现，经当事人申请可以继续经营企业。强制解散，是出于国家公权力机关的意愿解散企业，分为行政强制解散和司法强制解散。严格来讲，狭义的强制解散仅指行政解散③，因为司法强制解散，特别是司法裁判解散也是基于当事人的申请而作出的裁决，是对当事人意愿的维护。强制解散事由出现后，企业能否再回转经营，存在不同的立法体例：一是否认强制解散事由出现后，企业可以继续回转经营。理由在于行政解散是行政机关依法作出的行政行为，其合法有效

6、，不允许当事人意志变更。二是允许强制解散事由出现后，企业在一定条件下可以回转经营。理由在于企业作为利害关系聚合体，维持企业的继续，能够保护利害关系人利益，有利益企业资产价值的发挥；当然，对于强制解散事由出现，若想恢复经营，需要在实体及程序上加以限制，以实现公权力对私权利的制约。以吊销营业执照的企业为例进行分析。企业被吊销营业执照，应当清算，走向消亡；但是，很多国家对于此种类型设立了回转制度。美国《统一有限责任公司法》第810条第c款及《示范商业公司法》第条第c款规定：“因行政命令而解散的公司，得以为清算目的继续其主体资格，需履行与自愿解散和

7、法庭勒令解散公司同样的清算义务”。但是，因行政解散的公司适用公司继续制度，即美国《示范商业公司法》第条“行政命令解散后的公司恢复”规定，允许被行政解散的公司申请回复到解散前的状态。日本公司法规定休眠公司制度。所谓休眠公司，是指已经不再进行经营活动，并且未经解散及清算，但是在商业登记薄上仍存在的公司。如长期未年检的公司，属于休眠公司的类型。根据《日本公司法典》第471条的规定：“休眠公司视为解散”。日本以行政公告的方式解散长期未经年检的公司，同时，日本法律规定：因行政公司解散的休眠公司可以恢复到未集散之前的状态。第三种类型，投资人变动导致企业

8、的经营回转。企业作为社团性组织，其成员的变动，有可能导致企业的解散；但是，如果原来的成员同意继续经营，或引入新的投资者，企业可以不必解散，继续经营。如，合伙企业部分投资人退股，经