对仲裁与调解相结合的探讨

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1、对仲裁与调解相结合的探讨一、仲裁与调解相结合的概述仲裁与调解相结合的含义有广义与狭义之分。广义的仲裁与调解相结合是指仲裁与调解两种纠纷解决方式的结合。主要包括：先调解后仲裁；影子仲裁；仲裁中调解；调解失败每方当事人提供一个最后仲裁方案；调解仲裁共存以及仲裁后调解。狭义的“仲裁与调解相结合”专指仲裁中调解，即在仲裁程序进行过程中，由仲裁员对当事人进行的调解。我国对仲裁与调解相结合的理解与实践基于狭义的仲裁与调解相结合，而且这种仲裁中的调解属于仲裁权行使的范畴。仲裁与调解相结合是中国特定文化传统以及特定国情下的产物，由中国国际经济贸易仲裁委员会在20世纪50年代的仲裁实践首创。虽然，

2、由于各国法律、文化传统的不同，接受和借鉴这一制度的态度存在差异，导致仲裁和调解的结合方式不尽相同，但是仲裁与调解相结合制度已经被很多国家的仲裁规则所采纳并充分运用于纠纷解决的实践中。二、仲裁与调解相结合的价值一种新的纠纷解决方式之所以能够存在，肯定是有着其他纠纷解决方式所不可比拟的优越性。换言之，正是由于仲裁与调解相结合有着独特的功能，才使得它能够得以产生发展。仲裁与调解相结合除具有仲裁的基本价值--公正、效率之外。它还具有“安定”的价值。所谓“安定”，是指生活形势平静、正常、稳定。仲裁与调解相结合允许以和解协议解决当事人之间复杂的法律争议，在当事人之间建立合意，满足双方的经济利益

3、。和解能够激发当事人履行协议的诚意，从而保证了调解结果的相对稳定性。从更深远的意义来讲，和解超出了纯粹的法律和经济范畴，它能够合理扩张，延伸到单纯的仲裁难以触及的人际关系和社会关系领域，有效地保持和促进当事人之间的合作关系，增加远期利益，在当事人之间以至社会上形成了更为广阔的安定局面。三、建立和完善仲裁与调解相结合的必要性我国诉讼法学者陈桂明教授认为：程序规范如果不明确或者不稳定，就会使司法资源的使用出现浪费，当事人由于对程序的进行不可预测，会造成人力、物力和时间上的损失。相反，如果程序规范明确清晰，就会使纠纷解决成本得到控制，该程序就会为当事人所信赖和支持，程序的有序性符合程序效益

4、最大化原则。仲裁与调解相结合在程序上是一个正规的程序。在仲裁的过程中由仲裁员来调解案件，并不是调解和仲裁相互分离，而是仲裁与调解的有机结合。正是在这个过程中，仲裁员和当事人都充当了调解程序的缔造者和剪裁者，因而使程序具有更高程度的可预见性、可操作性；而且，这种程序包含了当事人的选择，故而也更具灵活性，可以照顾到当事人的特殊要求。可以说，仲裁与调解相结合克服了仲裁和调解的一些内在缺陷，结合了二者的优点，提高了纠纷处理的效益。仲裁与调解相结合能够显著地减少解决争议成本。首先，仲裁与调解相结合是在当事人合意的基础上进行的，是当事人意愿的更新和确认，当事人对程序的认知认同能力显著提高，对和解

5、结果以及据此作出的裁判文书的认同感加强，当事人对程序的结果的挑战和反抗率显著降低，纠纷外的第三人对程序结果的干预与破坏的可能性也大大降低，因而，导致产生错误成本的因素大大地减少了。其次，在仲裁与调解相结合的程序中，仲裁员和仲裁机构通常收费也较低，并且当事人还可避免种种不可预见的额外费用。最后，在实现裁判结果方面，由于调解成功的裁判文书体现了当事人的意愿，较之迳行仲裁的裁判文书更易得到履行，从而节省程序中的相关费用，甚至能够化解对方当事人拖延履行、拒不执行的风险。四、仲裁与调解相结合的可行性仲裁员的职能是以第三人的身份对仲裁案件作出决定，而调解员的职能是促进双方和解，而非裁决争议事项。

6、仲裁中的调解要求仲裁员意识到这两个角色的不同，当事人也应当被告知二者身份的不同。在调解的过程中，仲裁员只是对双方当事人进行说服、引导、劝解，还可表达他对争议有关事项的理解和建议，但最终决定权仍然掌握在双方当事人手中。裁决的司法监督机制能够使仲裁员在作出仲裁裁决时，其依据的事实和理由来源于双方当事人提供的材料和庭审情况，仲裁员守则和仲裁规则也为消除调解不成对后续仲裁的不利影响提供了保障。仲裁实践表明，仲裁员是否能保持中立取决于仲裁员的自身素质和道德水平，而不取决于他是否进行了调解。五、完善我国的仲裁与调解相结合制度的一些设想中国国际经济贸易仲裁委员会颁行的《仲裁规则》和《调解规则》对仲

7、裁与调解相结合制度以及调解的具体程序作了较详细的规定，但与时代发展需求相比仍有一定差距。而且，二者都不是法律。为此，迫切需要通过立法的形式来确认、规范仲裁与调解相结合制度。（一）立法原则的体现当事人意思自治原则。是否采取仲裁与调解相结合的纠纷解决方式，是否达成和解协议，必须是出于当事人双方的完全自愿，不得有任何形式的强迫。独立原则。仲裁机构和仲裁员在处理案件，进行调解时，应保持独立，不受任何单位、组织和个人的干涉，立法应对此予