司法考试刑法基础知识：纯正的不作为犯.doc

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1、2016年司法考试刑法基础知识：纯正的不作为犯2016年司法考试刑法基础知识：纯正的不作为犯。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快！1.“正条”规定的行为本身就具有不作为形式的犯罪。例：第261条（遗弃罪）：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该正条规定的行为（或禁止的行为或构成要件行为）就是“拒绝扶养”，即“不为”扶养，即不作为。从法律规定的构成要件类型讲，上述第261条因其法定的犯罪行为方式就是不作为（拒绝扶养），被称为“不作

2、为犯”。换言之，遗弃罪的构成要件类型属于“不作为犯”。类似的条款如：例：第129条（丢失枪支不报罪）：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。本“正条”的行为是“不及时报告”，属于不作为犯。例：第416条（不解救被拐卖妇女、儿童罪）：“对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役”。本“正条”的行为是“不进行解救”，属于不作为犯。类似还有“不征、少征

3、税款罪”，也是正条行为就是不作为的犯罪。2.正条规定某“不作为”行为是犯罪的特点：（1）正犯均负有特定的义务，属于特殊主体犯罪。这与不作为成立犯罪必有义务前提是一致的。（2）该正条确立不作为犯罪的根基是义务规范或“当为”的规范，如孝敬父母、养育未成年子女、有关官员“应当”尽职（收税、管好自己持有的枪支、主动报告事故、解救被拐卖的妇女、儿童）。（3）该正条确立不作为犯罪是直接把某种义务用刑法来维护。3.纯正不作为犯。如果行为人（如甲）的行为构成了正条行为（构成要件行为），是“不作为”的犯罪的（不作为犯），称为纯正的不作为犯（或称真正的不作为犯）。如甲拒绝履行抚养子

4、女的义务，情节恶劣，构成遗弃罪，是纯正不作为犯。例：甲男、乙女夫妇在医院生一女婴丙，因为属于“超生”，甲担心挨罚便在出院时将丙放在医院门口，二人离去。后丙因长时间无人捡拾，竟被冻死。法院判决甲构成遗弃罪。甲的情形属于纯正的不作为犯。