行政形式选择自由理论问题及发展策略

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1、行政形式选择自由理论问题及发展策略一、行政形式选择自由理论之厘清（一）行政形式选择自由理论产生的背景近代行政法诞生于自由法治国家或夜警国家时期，受自由主义思潮的影响以及对封建专制的憎恶，自由法治国家奉行“自由放任”政策，行政任务范围狭小且主要局限于市民社会自律原则下无法处理或难以解决的事务，即警察、国防、外交、税收等，行政任务的履行主要依赖于行政机关的单方面、强制性行政行为实现。随着现代行政发展，国家角色发生转变，并非仅限定在近代国家时期的消极行政，而是扩充社会福利等积极领域，进入社会法治国家。在现代社会法治国的观点下，法治国除保障人民防御自由权之外，更强

2、调国家应提供一定的给付，①保障人民基本生存条件，实现社会正义和分配正义，为社会提供'‘从摇篮到坟墓的服务”。在社会法治国理念指引下，行政任务不断增多，行政机构不断膨胀，行政机关不堪重负，财政赤字不断增加。为摆脱困境,新自由主义思潮和新公共管理运动兴起，推行公共行政改革、塑造福利国家，以减轻国家财政负担。在行政任务与行政组织上实施民营化战略和放松管制，引入私人力量分担政府权力，发展新型弹性组织的中间形态，以提升组织弹性及效率，确保国家行政目的的实现。而现代社会私人部门逐渐发展成熟，其拥有雄厚的资金、技术和管理经验，具备了承担部分原本属于行政部门公共职能的能力

3、。公私合作已成为新形势下行政机关完成行政任务的一种趋势，公私合作行为也逐渐演变成为行政法上一种新型的行为方式。公私合作背景下，完成行政任务的主体和实现行政任务的手段发生变迁，行政形式选择自由孕育产生。行政行为形式选择自由理论最早诞生于德国，德国通说之所以承认国家或其他公法人有形式选择自由，其理由在于二次世界大战以来，行政任务不断膨胀，而相对应之行政手段并不充裕，为了避免行政主体无法完成法律交代其完成之任务，在事实上不得不给予行政主体更大的自由。②行政形式选择自由，依据德国学界的多数见解，是指只要法秩序未禁止运用此等法律形式，行政部门得选择私法的组织与行为形

4、式完成行政任务。③行政形式选择自由不独是德国行政法上的理论，在法国，行政主体在行使法定职权，实现法定行政任务时，原则上得以选择不同手段来达成行政目的，不论是以单方行为的方式授权私人介入行政任务，或以契约方式委托私人参与行政任务，这些契约可能是公法契约，也可能是私法契约。④我国行政法虽无法律形式选择自由的理论，但从行政实践来看，在没有法律予以明确规定的给付行政领域，私法组织承担行政任务和私法手段完成行政任务的现象大量存在，而且随着改革开放的深入和市民社会发展的不断成熟，国家出台大量措施，鼓励私人民间资本参与公用事业或基础设施建设，行政机关采用私法手段完成行政

5、任务或利用私人组织履行行政任务的现象不断涌现，因此在行政法法理上，我国亦应赋予行政机关享有行为形式选择的自由，以满足现代行政实践的发展需要。（二）行政形式选择自由理论的内涵行政形式选择自由原本适用于行政行为层面上讨论，系指行政机关为了适当地履行公行政之任务，达成公行政目的，得以选取适当之行政行为，甚至也可以在法律所容许之范围内选择不同法律属性的行为。⑤后随行政组织法制之发展，形式选择自由进一步扩张适用于行政组织层面，形成组织形式选择自由。也就是说，行政形式选择自由理论起源于行政行为自由选择，后拓展到行政组织形式选择自由，行政形式选择自由可再分为“行政组织形

6、式选择自由”及“行政行为形式选择自由”。两者的关注层面存在着明显的区别。行政组织选择形式讨论的是国家选择以公法或私法组织形式来履行行政任务问题，在公法组织形式履行行政任务的前提下，才有行政行为形式选择”“以公法或私法行为形式来完成行政任务的问题，因私法组织形式原则上不能行使公法行为。1•行政行为形式选择自由行政行为形式选择自由包括两个方面：一方面是公法行为形式与私法行为形式间选择。传统行政法以公私法二元化为基础、以行政行为为中心建构。行政行为是行政机关单方面的职权行为，是以公权力为后盾，而对于公权力，法无明文规定不得行之。⑥行政受到严格的法律限制，行政行为

7、自由选择没有生存的空间，行政机关履行行政任务原则上仅能采取公法手段。但现代行政重心由秩序行政向给付行政发生转移，行政任务不断增加且现代行政专业性、技术性越来越强，立法机关不得不授予行政机关大量的自由裁量权。行政机关为了完成行政任务，达成行政目的，在给付行政领域，除非法律有明文规定或禁止，具有选择公法形式或私法形式手段的自由。给付行政导致任务不断增加，行政机关不堪重负，不得不由私人力量参与行政任务的完成，公私合作兴起。在公私合作行政的领域，公私合作的法律形式主要通过行政契约和私法契约的形式体现出来，行政机关和私人可能缔结公法契约，亦可能缔结私法契约，行政机关

8、在合义务的裁量范围内有行为形式选择自由，即公法行为形式和私法行为形