国际贸易惯例的法源属性探析

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1、国际贸易惯例的法源属性探析摘要在国际贸易屮，国际惯例发挥着必选规则，常用规则的微观规范功能，探寻其法律特征和效力路径，明确其任意法、实践法、示范法的法源属性和规范地位，有助于理顺贸易规范适用关系，助益国际贸易实践。关键词国际贸易惯例法源属性作者简介：庞春祥，哈尔滨商业大学法学院副教授、法学博士。中图分类号:D99文献标识码:A文章编号：1009-0592(2013)09-092-02在贸易法领域，国际贸易惯例发挥着相关公约或国内法难以普遍适用的微观规范功能。实践中一国合同法或货物买卖法被选用的机会远逊于国际贸易惯例，特别是像《国际贸易术语解释通则》等必选规则的适用更是如此。探析国际贸易惯

2、例的法源属性和适用特征，有助于理清惯例同其他规范的适用规律，助益于国际贸易实践。一、惯例、法源、属性的含义界分学者伯尔曼曾精辟地指出：“在一定意义上，所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。”觀马克斯•韦伯认为：“惯例是一种典型的、根据常规的统一行动”豎，惯例的遵从常常是出自于主体内在的自愿、而不是外在的强制因素。国际贸易惯例因其在贸易实践中被各有关主体的普遍采用而取得了重要的法源地位。法源即法的渊源、来源，我国法学界对法源的理解大体上有两种观点:一种认为法源即指法律的效力來源，另一种观点认为法源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分，前者指法的来源和效力根据；后者指法规范的创制方式或外部表

3、现形式，如法律、法规、惯例、判例等。在我国，习惯和惯例并不具有正式的法源地位，因此，中国商主体在走向世界的过程中，对国际惯例的法源属性至今仍存在着模糊认识，不利于我国外向型经济的发展和当事人权益的保护。属性是事物的性质及事物之间关系的统称，有本质和非本质属性之别。本质属性即事物本身所固有的性质，是其必然的、基本的、不可分离的特性，决定一事物之所以成为该事物而区别于其他事物；非本质属性指事物某个方面质的表现，一定质的事物常表现出多种属性，只有当我们认识事物的本质属性并形成了科学概念时，才算真止认识了事物的本质。一类事物往往具有多方面的木质属性，人们可以根据需要把该事物的某一属性提到首要地位

4、去研究，即人们可以从特定方面、不同的角度去研究某一对象事物。如果某种属性为某类事物全部成员所具有，则称为该类对象的固有属性；如果某种属性仅为某类事物部分成员所具有，则称为该类对象的偶有属性。如“劳动产品”是商品的共有属性，也是商品的固有属性；至于“物美价廉”则是商品的偶有属性，因为并不是所有的商品都物美价廉。二、国际贸易惯例的含义和效力路径国际贸易惯例是指在国际贸易的长期实践中，在某一广泛地区或行业逐渐形成的，为该地区或该行业所普遍认知并适用的成文的商业规则或不成文的习惯做法。实践中它是指各民间性国际组织如国际商会等整理编纂的用以调整跨国商主体商事关系的各种商务标准规则和共同条件。如金融

5、机构之间的“君子协定冬国际商会制定并不定期修改的《国际贸易术语解释通则》等，这些惯例为简化交易程序，节省时间和人力、物力，减少纠纷等起了很人作用，是国际交易法的重要法源。国际贸易惯例本身并不是国家制定法或判例法，也不是国家间的经济贸易条约。贸易双方当事人有权在合同中达成不同于惯例规定的贸易条件，但许多国家在立法中明文规定了国际惯例的效力，特别是在《联合国国际货物买卖合同公约》第9条中，惯例的约束力得到了充分的肯定：“（1）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约朿力。（2）除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人

6、已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，U为有关特定贸易所涉同类合同的当申人所广泛知道并为他们所经常遵守。”鎌另外，在不违反法院地或仲裁地所在国强行法的前提下，法官或仲裁员常常主动釆用国际贸易惯例裁处国际贸易纷争，这些均使得某一惯例或其条款取得了直接被援引的法源地位。三、国际贸易惯例的法源属性和规范地位（一）国际贸易惯例的法源特征国际贸易惯例是在贸易实践屮自发形成的，其形成过程不受国家机关的控制和制约，其成文化一般也是由民间自治团体自发编纂，这使它有别于依靠国家立法机关制定的国内法以及依靠各国Z间的谈判、妥协而达成的国际条约，这种非主权性大大增强了国际贸易惯例的普遍适用性，使有

7、关国内法或公约的适用相形见细。国际贸易惯例的独特之处在于：它的确立并非基于国家的立法或国家间的缔约，而国内法、公约等有关法律规范，无一例外必须经过国内立法或国际缔约程序。惯例对特定当事人产生法律上的约束力，并非来源于国家主权或其他强制权力，而是来源于当事人各方的共同认可和自愿选择，或法官和仲裁员的依法采用，或被某国法律采用或认可。反Z,公约、国内法等规范，非但不依赖于当事人的协议采用，而且往往可逆当事人的意愿径自发挥强制作用。惯例具