建设工程施工合同司法解释二解读(一)

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1、建设工程施工合同司法解释二解读（一）----建设工程“黑白合同”适用辨析甘肃赛莱律师事务所郭晖律师13919176418建设工程领域，承发包各方出于逃避监管、规避法律、骗取贷款、低价竞标、偷逃税款，甚至侵吞国有资产等不正当目的。在中标合同外，签订与中标合同实质性内容不一致合同（以下简称“标外合同”）的现象大量存在。针对这一现象，建设主管部门出台了一系列法规政策，但此类现象仍大量存在，更对司法审判实践造成了诸多困扰。针对这一现象，最高院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释<一>”）中，专条对“黑白合同”的工程款结算

2、依据作出了规定。最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中进一步表明，无论“黑白合同”的签订顺序、效力及是否属于必须招标项目，均一概以中标备案合同作为结算依据。而此后司法实践中却发现，因该规则对中标备案合同效力的绝对化，变相鼓励了当事人积极促成合同无效，以此谋求更多的利益的现象。对此，最高院在其后裁判案例（<2013>民申字第572号）中有针对性的作出了修正,确立了“违法进行招投标导致中标无效的，即便中标合同进行过备案，还应以实际履行合同作为工程款结算依据”的裁判准则，各地法院也普遍接受及采纳。2019年1月公布的《最高人民法院关于审

3、理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“司法解释<二>”），不仅开篇即对原规定作出调整，不再要求中标合同必须经过备案，将工程价款扩大至工程范围、工期及质量，更是在第九条、第十条、第十一条中对“黑白合同”中部分常见情形的合同适用，进一步予以明确。比照两次司法解释内容的异同，司法解释（二）第一条虽未明示，要区分项目性质（是否为必须招标项目）、合同签订时间及效力。但综合其他条款，本人认为司法解释<二>确立了如下裁判规则：即同时存在中标合同及标外合同等多份施工合同时，应先辨别项目是否属于必须招标项目，再结合签订时间顺序判断其效力。如均无效则以实际履

4、行合同为依据；如均有效则以中标合同为依据；如既存在有效合同又存在无效合同，则应适用有效合同作为确定各方权利义务的依据，具体为：（一）非必须招标项目进行招标的，在招标后签订标外合同或无法判断签订时间，应以中标合同为依据。非必须招标项目进行招标后，中标合同当然有效，中标后签订的标外合同除特殊情形外亦有效。在两份合同均有效的情况下，对维护招标制度权威性和保障民事主体意思自治进行取舍时，司法解释<二>第十一条将维护招标制度的法益置于了民事主体意思自治之上，基于诚实信用原则对民事主体的意思自治作出适当的规制，此种规制既保护了其他参与竞标活动主体的合法权益，又遏制了承发包单位

5、通过招投标，进行逃避监管、骗取贷款或偷逃税款的行为。（二）非必须招标项目进行了招标，在招标前签订标外合同，以实际履行合同为依据。实际履行合同难以确定，应以中标合同为依据。非必须招标的项目，承发包各方在招标前签订的标外合同，如其内容不违反其他强制性法律法规，则为有效合同。而招标程序却因违反《招标投标法》第五十三条、第五十五条而无效，中标合同亦无效。司法解释<二>第九条对此虽未做规定，但该条仅针对招标后签订招标外合同作出规定，其言外之意，招标前签订标外合同并不当然适用中标合同。在此情况下，中标合同无效而标外合同有效，自然应以标外合同作为确定各个方面权利义务的依据。（三

6、）必须招标的项目，在招标前签订标外合同或无法判断合签订时间，应以实际履行合同为依据；实际履行合同难以确定，应以中标合同为依据。必须招标的项目中，发承包单位在招标前签订的标外合同，因其违反《招标投标法》立法本意和司法解释第一条第三项而导致无效。招投标程序也因违反《招标投标法》第五十三条、第五十五条而无效，相应中标合同也自然无效。在两份合同均无效的情况下，司法解释<二>第十一条规定，应以实际履行合同为依据，如实际履行合同难以确定，则按最后签订合同确定各方权利义务（此种情况下，最后签订的合同即为中标合同），如此规定应是基于防止当事人积极促成合同无效，避免出现无效合同比有

7、效合同利益更大现象的发生。（四）必须招标的项目，在招标后签订标外合同，应以中标合同为依据。必须招标的项目中，发承包单位在招标后签订的标外合同，多数情况下为有效合同，中标合同亦为有效。司法解释（二）第一条虽未将中标合同与标外合同的签订顺序作为该条的适用前提，但综合第九条便可明确，非必须招标项目都以维护招投标制度作为首要保护法益，排除了当事人的意思自治的实际履行合同。举轻以明重，必须招标的项目，作为国家投融项目或国家统借外债项目，关系社会公共利益和公共安全，更应得到保护。以上观点，系本人结合既往代理案件的一点浅见，藉此为引，肯请指正！