对外担保合同的效力辨析

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1、对外担保合同的效力辨析中化国际盛春青案例：境内内资企业A1在新加坡注册成立全资子公司A2；境内内资企业B1在香港注册成立全资子公司B2，A2向B2采购一船铁矿砂，因B2注册资本、公司规模等问题，履约能力受到A2质疑，A2要求B1为B2提供履约担保，B1直接向A1提供担保（连带责任保证，担保合同由四方共同签署，相关合同未经外汇主管部门审批或登记）。分析：一、该对外担保合同的效力问题中国人民银行制定的《境内机构对外担保管理办法》及国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》对对外担保的效力认定作了详细的规定，作为认定对外担保合同效力的重要依据

2、，即“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具担保合同无效”。虽然《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》属于部门规章，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条规定：“合同法施行以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”但在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第6条规定：“-4-有下列情形之一的，对外担保合同无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国

3、家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收人的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”可见，最高人民法院还是用吸收的方式，对国家法律和行政法规没有规定，而部门规章已有规定对涉外担保合同无效认定的情形予以了肯定，即未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的或未经国家

4、有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效。据此，上述案例中四方签署的担保合同应被认定为无效（对此笔者有不同见解，详见后续表述）。二、对外担保合同无效问题的防范1、回避对外担保的问题（1）上述案例体现出来的需提供对外担保的问题，是合同相对方对另一方合同履约能力的质疑所引发的。重新调整相关资信评估和对合同另一方履约能力的评估，准确、客观地反映对方诚信履约的情况，相关的对外担保的另行提供也没有了存在的必要。-4-（2）由境内B1企业和B2企业先行进行贸易上的安排，B1买B2，在由B1以转口贸易的方式卖给A2或直接卖A1。

5、这样一来，相关资信和履约能力的评估也就只针对B1，如需提供相关担保，也只存在与第三方对境内的内资企业B1提供担保的问题，这显然符合对一般担保合同效力的认定。2、回避中国法下对对外担保合同效力的认定总所周知，担保合同一般作为主合同的从合同，存在于主合同项下，其法律适用和司法管辖也适用主合同的约定。独立于主合同之外的担保合同也普遍存在，其中也有对法律适用和司法管辖的约定。如主合同或独立存在的担保合同对于法律的适用不约定适用中国法，则很大程度上会依据合同意思自治和诚实信用等外国法下确认合同有效性的原则去认定相关对外担保有效的（除非相关司法管辖约定由中国法院

6、或仲裁机构管辖，会受到“公序良俗”规则的审查，而可能导致被认定无效的结果）。三、对未经批准和登记的对外担保合同无效认定的辨析担保合同属于合同的一种，《合同法》关于合同效力的规定原则上适用担保合同。结合本例，对于合同是否有效的认定，关键在于看合同是否违反了法律、行政法规的强制性规定。而对外担保合同无效的认定担保法司法解释所依据的仅仅是中国人民银行制定的《境内机构对外担保管理办法》及国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》（两者属于部门规章），担保法司法解释虽未直接援引上述部门规章，但其意正是来源于部门规章的规定。担保法的司法解释显然通过

7、解释扩大了担保法对于担保合同无效认定的情形-4-。根据司法解释的效力范围的应有之意，司法解释更多的是在法律、法规的施行层面所做的解释，它不能在法律或法规等之外创设新的权利和认定，或相关认定不能违背法律、法规的规定。此外，对于担保合同是否有效的认定，首先是合同效力的问题，而合同效力的问题在特别法不违背普通法规定的前提下，优先适用特别法。根据担保法司法解释，其认定担保合同无效的依据（依据部门规章）显然是违背合同法司法解释的，即也就谈不上特别法优先适用的问题，相关合同效力的认定应依据合同法及其司法解释。综上所述，对于对外担保合同的效力问题，笔者认为，即便是

8、担保法司法解释明确了未经过主管部门批准或登记的对外担保合同无效，由于相关司法解释效力的有限性及特别法对普通法