关于“国有企业”规定的法律评析

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1、关于“国有企业”规定的法律评析一、案情简述甲公司，股东为某国资委，出资比例为100%。乙公司，股东为甲公司，出资比例为100%。2012年1月，乙公司与自然人蒋某、自然人吴某出资设立丙公司。丙公司注册资本为人民币1,000万元。其中，乙公司出资人民币300万元，出资比例为30%；自然人蒋某出资人民币400万元，出资比例为40%；自然人吴某出资人民币300万元，出资比例为30%。（相关股权结构如上图所示）2012年3月，丙公司拟作为普通合伙人发行私募产品，成立有限合伙制对冲基金。但查阅了《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）后，丙公司对于其是否属于《合伙企业法》第

2、三条规定的国有企业产生疑惑。若属于《合伙企业法》第三条规定的国有企业，则丙公司将无法作为该合伙制对冲基金的普通合伙人。本文试图根据现行法律法规的规定，并结合《合伙企业法》的立法目的，梳理《合伙企业法》所规定的国有企业的法律内涵。二、现行法律制度对国有企业的界定（一）法律、行政法规对国有企业的规定改革开放以前，国有企业被称为国营企业。1986年颁布的《民法通则》首次采用了全民所有制企业的称谓。1988年正式制定了《全民所有制工业企业法》。19934年，八届人大一次会议通过的宪法修正案，正式采用了国有企业的称谓。《国有企业的法律界定与校产管理》1993年3月29日，第一次《宪法修正案》

3、第八条将《宪法》第十六条进行修订，以国有企业替换了国营企业，这里首次提出国有企业的概念，但并未对国有企业的含义做出明确的规定。虽然国有企业一词在我国现行的法律体系以及日常生活中使用频繁，但至今在法律、行政法规层面上仍未对国有企业的含义进行规定。（一）部门规章对国有企业的规定1、国家工商总局对国有企业的规定国家统计局、国家工商总局于1998年8月发布并于2011年9月修订的《关于划分企业登记注册类型的规定》（以下简称“《企业登记注册类型的规定》”）对国有企业有如下规定：第二条规定，本规定以工商行政管理部门对企业登记注册的类型为依据，将企业登记注册类型分为以下几种：内资企业、国有企业、

4、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业、其他企业、港、澳、台商投资企业、合资经营企业（港或澳、台资）、合作经营企业（港或澳、台资）、港、澳、台商独资经营企业、港、澳、台商投资股份有限公司、其他港、澳、台商投资企业、外商投资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司及其他外商投资企业。第三条规定，国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（以下简称“《企业法人登记管理条例》”）规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。第七条规定，有限责任公司是指根据《中华人民

5、共和国公司登记管理条例》（以下简称“《公司登记管理条例》”）规定登记注册，由两个以上，五十个以下的股东共同出资，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织。有限责任公司包括国有独资公司以及其他有限责任公司。国有独资公司是指国家授权的投资机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。其他有限责任公司是指国有独资公司以外的其他有限责任公司。《企业登记注册类型的规定》第三条明确了界定国有企业的三个标准：1.企业全部资产是否归国家所有；2.企业是否依照《企业法人登记管理条例》办理企业法人登记；3.企业组织形式是否为公司制。根据该标准，可以得

6、出如下结论：41.非法人经济组织不是国有企业；2.由二类或二类以上所有制性质的主体投资成立的企业法人不是国有企业；3.组织形式为公司制的企业法人不是国有企业。但同时，《企业登记注册类型的规定》第三条规定国有企业的含义后，又规定“不包括有限责任公司中的国有独资公司”。关于该内容含义的理解产生了争议，有两种观点：一是国有企业不包括有限责任公司中的国有独资公司；二是国有企业包括有限责任公司中的国有独资公司。我们认为，从《企业登记注册类型的规定》第三条的前后表述来看，第二种观点更为合理，也更符合《企业登记注册类型的规定》第三条的逻辑。既然《企业登记注册类型的规定》第三条前半部分规定国有企业

7、不包含公司制经济组织，而第七条又规定国有独资公司属于有限责任公司类型，属于公司制经济组织，因此，国有企业当然不包含国有独资公司。在此前提下又规定国有企业“不包括有限责任公司中的国有独资公司”显然有画蛇添足之嫌。因此，第一种观点显然不合理。唯一的解释是，“不包括有限责任公司中的国有独资公司”系对此前关于国有企业含义界定的例外规定，故我们认为第二种观点更为合理。2、国家发改委对国有企业的规定2012年6月14日，国家发改委办公厅发布了《关于印发全国股权投资企业备案管理工作