从劳动争议视角分析业务外包法律风险

《从劳动争议视角分析业务外包法律风险》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、从劳动争议视角分析业务外包法律风险  业务外包，一般指企业基于合同，将一些非核心的、次要的或辅助性的功能或业务外包给外部专业服务机构具体实施，并支付报酬，利用他们的专长和优势来提高企业的整体效率和竞争力的经营管理方式。业务外包的形式具有多样性，如临时服务、与竞争者合作、公关、国外拓展、除核心竞争力之外的完全业务外包等。企业业务外包虽然在不同程度上提高了企业的整体效率和竞争力，但这种做法在目前的法律环境下，同时也给企业带来了一定法律风险，这些风险主要集中在劳动关系以及安全生产领域。一、业务外包的法律途径 

2、 业务外包目前在法律上并无直接而明确的规定。从外包业务的种类及实现方式看，企业业务外包在法律上的实现途径主要有两种：1、业务代理  《民法通则》第六十三条规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为；代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为；被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。由此可见，业务的代理即指外包商接受企业委托，在授权范围内，以企业的名义对外开展工作，法律后果直接归属于该企业。该种方式通常适用于营销业务的代理，营业厅的业务受理等。  业务承揽：《合同法》第二百五十一条规定：承

3、揽合同是承揽人按照订做人的要求完成工作，交付工作成果，订做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。业务承揽即外包商按企业要求完成特定工作，交付工作成果，企业支付报酬。   业务承揽与业务代理的最大不同就是业务代理面向客户，而业务承揽面向某项事务性工作；业务代理是以企业的名义进行的，而业务承揽是以外包方自己的名义进行的。二、外包商的资质条件  业务代理：由于代理人是以被代理人的名义开展工作的，除某些业务的特殊规定外，法律一般对外包商没有资质等方面的强制性要求，外包商既可以是法人

4、，也可以是自然人或个体工商户。  业务承揽：法律对承揽方没有统一的资格要求，承揽方既可以是法人，也可以是自然人或个体工商户，但对特殊业务如工程施工、设计、监理，电梯维修、检验，物业管理等，相关法规规定承揽方必须具备相应资质。三、业务外包的劳动关系  当前企业的业务外包，目的之一便是规避劳动用工风险，而能否成功规避劳动用工风险则取决于业务外包在法律上是否依法合规：如依法合规，则外包员工劳动关系归属于外包商，否则，发包企业难以规避相应法律责任。判断业务外包是否合法有效的标准除了合同生效的一般要件外，最重要的

5、是外包的标的，如果外包的是业务，则属于业务外包；如果外包的是劳务，则实质上属于劳务外包。   区分业务与劳务的标准，一般按照：管理＋劳务=业务。即外包的标的如果只有劳务这一个因素，而相关管理工作仍然由发包方负责，则一般认定为劳务外包。当前，在企业运营中，外包业务管理界限不清，发包企业过多地参与或全面代替外包商进行业务具体管理的现象较为普遍，虽然存在缺乏成熟的外包商与降低外包成本的客观情况和需要，但在实际上已经导致“业务外包”异化为“劳务外包”。如果外包员工的社会保险等各项权益的保障未达到劳动法规定的水平

6、或发生安全生产事故，导致员工起诉或提起劳动仲裁，则可能出现以下后果：  （一）法院或仲裁委员会认定业务外包不成立，将其定性为劳务派遣，发包企业将与外包商承担连带赔偿责任。劳务派遣的典型特点就是：劳动者与单位之间，有劳动关系的没有用工关系，有用工关系的没有劳动关系。劳务外包在法律上对应的法律制度就是劳务派遣。《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定，给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》，对劳务派遣的范围和用工比例等进

7、一步细化，虚假的业务外包一旦被认定为劳务派遣，因其在用工时间上违反劳务派遣的有关规定，作为发包方的企业将面临被劳动行政部门处罚的风险。  如《劳务派遣暂行规定》第三条规定：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应

8、当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。第二十七条规定：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。第二十八条规定：用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。   （二）法院或仲裁委员会认定业务外包行为系企业为规避劳动法规而采取的措施，属于“以合法形式掩盖非法目的”