物权法定之批判

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1、物权法定原则之批判所谓物权法定原则，在我国的学者看来是指“在一个统一的法律效力地域内的物权，其种类和内容必须由法律明确规定的原则”。[1]孙宪忠《中国物权法总论》，法律出版社2003年6月第一版，150页。我认为这里所说的法定的种类和内容中，种类就是指什么是物权，是哪种物权，而内容则是指物权的权能和物权的物权的设立、变动、形式方式以及公示方法和效力上的限制。也就是说根据物权法定原则，物权的种类和内容必须由法律的直接规定，任何人都不得发挥想象力或根据某种需要，在法定种类范围之外臆造新的物权类型，也不能改变法律明文规定的物权的具体内

2、容。近代物权法定原则是反封建的产物，是物权立法的基本原则之一，从实质意义上讲物权立法开始于法国，其首要的任务就是要巩固法国大革命的成果，使所有权（当时主要是土地所有权）财产化、私人化、神圣化。物权法定原则的产生是有其特殊的历史背景，也有其产生的经济和制度的基础，各国就物权法定原则的含义的理解也是不尽相同。随着经济和社会制度的变化，物权的种类在现实社会日益繁多，其内容也较之物权的产生年代更加纷繁复杂，该原则的合理性也日益为人所质疑。一、历史的分析从物权法诞生的历史和物权理论发展的历史来看，首先，物权立法的初衷是为了巩固法国大革命的

3、胜利成果，是防止封建财产制度的复辟，物权法定原则完全符合当时的政治目标和经济目标，法国大革命时期改革的主要任务就是要给予土地所有权以与动产所有权完全相同的绝对性、私人性和永久性，将土地所有权变为纯粹的财产权，并将之与土地经营者紧密相连，从根本上摧毁土地之身份上的所有权即封建特权，而在现代社会这样的目标已经不复存在。其次，在该原则诞生初期，社会政治经济状况变化不是很大，立法者完全可以预料到将来社会的发展，传统的物权种类是可以满足社会政治经济生活的需要的，但是到了近现代以来，社会变化沧海桑田，所有权的内容千变万化，立法者根本不能穷尽

4、物权的种类，种类尚不能穷尽就更谈不上物权的内容。再次，当初物权法定原则所针对的对象主要是土地，其他的不动产很少涉及，更不用说动产，而现在物权法定原则所针对的却是既有不动产又有动产。由此看来，物权法定原则已经不能满足社会发展的需要，如不进行改革是有导致物权立法的日益僵化，阻碍社会经济的发展。1．物权法定的含义通常认为，物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一规定，而不允许当事人自由改变。例如谢在全先生认为，“物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以‘民法’或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之谓”。段匡先生也认为，所谓物权

5、法定主义指的是，物权的(a)种类以及它的(b)内容必须依法律来制定，也就是说，(a)不仅禁止创设法定外的物权，(b)同时也意味着禁止变更法定物权的内容。在德国，物权法定也称为物权类型强制原则，其含义与前款定义大同小异。它指物权的内容不许可自由设定，“当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时，只能发生债权法的附加效果，但是却不可以改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力（即物权排他效力）。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型，也不许可在法律规定的物权类型之间串换其内容。”一般认为物权法定之内容包含两项，一项是种类法定

6、；一项是内容法定，实际上，这两者并非有着截然的区分。种类法定指当事人不能创设法律没有规定的新类型物权。人们在经济交往当中只能按照现行法律规定物权种类进行交易，不得创设新名词，因为即使创设新权利，也只是在他们双方之间生效，不可能产生对世效力。因此物权的对世性特点要求，必须按照法律规定的种类让与权利。内容法定指当事人不得创设与法律规定的内容相悖的物权。这要求：其一，人们在交易当中不得随意修正法律规定的物权内容，比如减少所有权的内容；其二，必须按照法律规定的方式移转权利或创设权利，相对人才能取得与法律规定内容相一致的物权，比如不得创设

7、不移转占有的质权。《日本民法典》对物权法定主义作出了明文规定：“除本法以及其他法律规定以外，不得创设物权（第175条）”。但是，《法国民法典》、《德国民法典》等大多数民法典均没有将明文规定。在德国，民法草案理由书中清楚地说明民法是立足于物权法定主义的，因此理论学说也一致公认物权法定。在法国，对于这一点没有这样明确的说明，以致一部分学者认为民法典规定中列举物权以外可以创设物权。但是，现实中违反公序设定物权是不被承认的，也就没有过新物权被设定的先例。事实上可以认为法国也采取了德国和日本同样的立场。这一结论推广至整个大陆法国家，也不为

8、过。因为物权法定主义是物权本身之性质决定的，只要有明确的物权和债权划分，即要求物权类型法定。既然物权是对世权，那么大家对之都应该有统一的认识，言某种物权世人皆知其为何义、有何效力等，否则只能在当事人之间产生约束力，不能有对世效力。法律事先规定物权种类和内容，大家