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1、重庆邮电学院学报6社会科学版7%((’年第’期DEFGHIJEKLMEHNOPHNQHPRSGTPUVEKWETUTIHXYSJSZE[[FHPZIUPEHT总第&%期\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\论共有物分割与抵押权"于宏伟#李静$烟台大学法学院#山东烟台%&’(()*摘要+共有物分割有认定主义和移转主义两种立法体例,在分割已设有抵押权的共有物时#采用不同的立法体例对已设的抵押权影响很大,通过对两种立法体例的比较可以看出#认定主义在理论和实践上更加合理,在此基础上
2、分析了采用不同分割方法时抵押权的实现,关键词+共有物分割-抵押权-应有部分-认定主义-移转主义中图分类号+./0%1%文献标识码+2文章编号+3((/43%5/6%((’7(’4((&34(’共有关系结束时需要对共有物进行分割,正确处其人同意之事#其人以不受拘束为原则,法谚亦有+=任理好共有财产的分割#可以切实保护共有人的利益#维何人不因他人间所发生之事由而受损害,>$%*笔者赞同护社会秩序的稳定,但是共有物的分割是一个相当复郑玉波先生所言=现代物权法之理想#应在乎如何能使杂的过程#会涉及到许多问题#共有物应有部分与抵押一物于法律上发挥极大之效力#除对所有权仍格于?一权的关
3、系问题便是其中之一,由于我国尚未制定物权物一权主义@外#对其他物权之设定#应尽可能不厌其法#8民法通则9对此问题又未明确规定#因而在理论和重叠以期物尽其用#而裨益于社会经济,>$%*如果法律实践中争议很大,本文参照国外及台湾地区的立法就规定应有部分抵押权的设定需经其他共有人同意则无此进行了一些探讨#希望能对问题的解决有所助益,异于否定了该种抵押权设定的可能性#因为其他共有一:共有物之应有部分上能否设立抵押权人不会同意在无利可图的情况下去承担设定抵押权的风险#也就使应有部分的价值难以得到最大程度的发应有部分系指共有人对共有物所有权所享权利之挥,我们应当考虑的问题是#如何在物尽
4、其用的情况比例,$3*现代民法上的共有是将所有权为抽象的量上下#加强对相关当事人的保护#而不能为了保护静态的的分割#而非将所有权为质的分割,应有部分在分量上安全而牺牲物的利用价值#因而应当赋予共有人就其虽不如所有权大#但其权能与所有权完全无异#也有占应有部分自由设定抵押权的权利,8最高人民法院关于有:使用:收益:处分:保存:改良等权能#仅是在行使权适用A中华人民共和国担保法B若干问题的解释9第利时受应有部分的限制,因而应有部分之处分应适用所有权的规定#可在应有部分上设定抵押权当无异议,)’条规定+=按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的#抵押有效,共同共有人以其共有财
5、产设定从国外立法例来看#德国民法第;’;条:333’条和瑞士抵押#未经其他共有人同意#抵押无效,但是#其他共有民法第&’&条均已明确规定应有部分可设定抵押权,人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意#抵押应有部分上设定抵押权是否需经其他共有人同有效,>通过该条文对按份共有和共同共有的不同规定意<一般说来#共有人对其应有部分享有同所有人一样也可以看出#依照法律对按份共有份额设定抵押权并的权利#只要共有人设定抵押权的标的不超过应有部不需要有其他共有人的同意,分的比例#就不需其他共有人的同意,但是有人认为应有部分毕竟只是一个抽象的份额#而并未具体到共有二:共有物分割方法及所采立法
6、体例之分析物的某一特定部分上#在抵押权实现时#需要对整个共31共有物的分割方法及所采立法体例有物进行拍卖:变卖或在共有物分割后令其他共有人共有物的分割方法有两种#即协议分割和裁判分分得部分之上亦有抵押权之负担,这就可能影响到其割,而协议分割又分为三种类型+637原物分割#各共有他共有人的利益#而让并不知情的其他共有人承担某人以其应有部分之比例#各分得原物之一部-6%7变价个共有人造成的不利则有不公之嫌,盖在私法上未经分割#将共有物出卖于第三人#而共有人以其应有部分!收稿日期+%((04334(0作者简介+于宏伟63/;547#男#山东荣成人#烟台大学法学院民商法专业研究生,
7、C&3C-::;年第;期重庆邮电学院学报#社会科学版%=>?@<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<之比例!各取得价金债权或价金之一部"#$%补偿分割&抵押权人/质权人等%之利益则是其所短"就移转主义’各共有人都分得原物之一部!当其分量或价值不等而言!能确保第三物权人之利益是其所长!而使物权关时!则分得较多或价值较高部分之共有人应以金钱补系陷入复杂化是其所短&例如!甲乙丙平均共有上中下偿其他共有人"(一共有人或数共
