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1、传统的延续习惯在现代中国法制中的地位和作用刘作翔‘,。内容提要在多元调整性文化中习惯是一种很重要的规范类型在法律出现空缺的情,。。况下习惯就成为补充法律漏洞的重要规范依据这并不意味着习惯就变成了法律在,。,没有被法律吸收之前习惯仍然是习惯法律赋予习惯以法律地位使得习惯成为在没,。有法律的前提下人们的一种行为规范依据和法官的裁决依据这对包括中国在内以制,。定法为主要规范依据和来源的国家具有重要的法治意义关键词多元调整性文化习惯法律政策一、习惯的历史和现代价值,。,,人类文化的发展经历了一个相
2、当漫长的发展过程在原始社会中人类为了发展自身在,“”,劳动的基础上产生了各种各样的文化其中一支重要的文化我们称之为调整性文化即对人们的行为能够起到一种规范、约束、调整等作用的文化类型,如各种习惯、礼仪、风俗、禁忌等等下文统称为习惯。原始社会的调整文化是原始社会所形成的习惯和风俗。习惯和风俗作为,,。人类社会早期调整文化在社会生活中充当着主要的调整角色发挥着调整功能恩格斯在对氏“,,,族制度考察之后指出一切问题都由当事人自己解决在大多数情况下历来的习俗就把一。”〔,。切调整好了〕习惯和风俗
3、是原始社会人们的行为准则也是处理社会事务的主要依据原始。“,社会的各种调整文化为法律的产生创造了前提这种调整文化的逐渐积累在原始社,‘’。”、会解体过程中就成了产生法律规范的〔〕随着原始社会的解体私有制和阶级建筑材料,,“”。“的出现某些为阶级社会所需要的习惯被赋予了法律特性成为习惯法调整文化这种习惯”。,法调整文化为后来的成文法调整文化积累了大量的文化元素到了成文法时代法律调整文中国社会科学院法学研究所研究员。。本文是作者应邀于。年一月在瑞士弗里堡大学联邦研究所学术访问期间完成的研
4、究报告感谢瑞士联邦研究所、、、、、教授教授博士女士女士先生等给我的研究提供的支持和帮助以及在报告会中提出的问题感谢奥斯陆大学法学院挪威人权研究中心研究员周勇博士在文章的写作和资料方面提供的帮助感谢樊文博士、倪斐博士、戈含锋博士、蔡人俊博、王锋博士生、李志强博士生、程迈博士生等在资料和文献等方士生面所提供的帮助。〔〕《家庭、,《马克思恩格斯选集》第,!,。恩格斯私有制和国家的起源》卷人民出版社年版第页,。〔
5、〕孙国华《法学基础理论》天津人民出版社年版第页传统的延续习惯在现代中国法制中的地位和作用化成为社会生活中占主导地位的调整文化。习惯和原始社会解体过程中的习惯法调整文化逐渐让位。但是,这并不等于习惯调整文化全部瓦解或消迹。习惯仍以其顽强的生命力遗存下来,成为,。人们的心理积淀或意识表现在社会生活中以隐文化形态发挥功用美国法学家埃尔曼把这种现象“”。,,称之为习惯的让位他说在普通法以外的其他地区习惯作为法律渊源的存在往往只被,。当作一种古代遗产它们或早或迟都要让位于形成一个国家法律制
6、度的更为现代的方式〔〕,习惯在人类早期社会中的作用以及习惯与法律的关系是文化人类学家以及法学家长期研究的问题。原始社会的解体,既是一种社会形态的转型,同时也是一种随社会形态转型而伴生的文。在这,。··化转型个转型过程中习惯发挥了重要的作用英国法学家詹姆斯指出在一个,。,法律体系的初创阶段习惯往往对法律的发展起重要作用在先进的法律体系中习惯的重要性,。,,减弱了现已几乎不再是一个发展英国法的因素然而不仅因为它在历史上的重要性而且因,。。〔〕为在某些领域它仍是英国法的重要组成部分詹姆斯进一
7、步研究了习惯与法律的关系他,,,,认为习惯和法律的联系是显而易见的因为不论什么法律体系人们总是遵循习惯它体现着,,。,公正的思想而且在处理人与人之间的关系上被认为很有用处因此如果一项规则到了具有,,。,习惯的效力的地步对于它最终被通过为法律规则人们将不会感到奇怪因此习惯可以被认为是法律的一个渊源。在习惯法发展过程中,如果某项具体问题的习惯被认为是经得住推敲的,往往就会被收人法律。詹姆斯指出习惯之所以被接受为法,一个重要的原因是,在法律发展的,。,,,初期法律并没有现在这么受人尊重所以对他们来说
8、施行已有的习惯比创造和施行全新的法律要容易得多。法律和习惯之间保持密切关系的另一个原因是,随着习惯的发展,人们更加信任和依据习惯。所以,法律没有正当理由不应干涉习惯,尤其是贸易和商业习惯,有许多几百,。年前形成的习惯经过相当长时间才被纳人一般法律〔〕,。除了人类早期遗存下来的习惯文化之外人类在发展进程中还常常创造着一些新的习惯某,、些新的习惯在人类社会进人法律时代的社会生活中居于不太重要的地位如有关服饰礼节或有关重大生活事件的仪式等。这类习惯一般与占主导地位的法律冲突较少。但也有某些类型的习,
