案例分析：不属于强制招标范围自行招标行为是否受招标投标法

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1、案例分析：不属于强制招标范围的自行招标行为是否受《招标投标法》的制约？2011-02-17    案例回放：    2006年初，某房地产开发企业（发包人，以下简称甲公司）向国内五家建筑施工企业发出投标邀请函和招标文件，五家投标人均在规定期限内递交了投标书。经过开标、评标，评标委员会向发包人提交了书面评标报告，并推荐了中标候选人。但甲公司却未在中标候选人中确定中标人，而是向另一家未参加投标的建筑施工企业乙公司发出中标通知书并与其签订了施工总承包合同。在施工过程中，乙公司以施工合同约定的工程款价款过低为由，要求甲公司增加工程款，被甲公司拒绝

2、后，乙公司将甲公司诉至法院，请求确认施工合同无效。    请结合案例谈谈不属于强制招标范围的自行招标行为是否受《招标投标法》的制约？    众家看法    锦天城律师事务所  陈贝力：    此案例应接受《招标投标法》制约。依据是《招标投标法》第二条：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，另外还有全国人民代表大会法律工作委员会编写的《招标投标法释义》一书（以下称“《释义》”）。    《释义》第一部分《绪论——招标投标活动的基本法律规范》指出：“……在被界定为招标投标活动的，实际上也是有两种情况，一种是强制性招标，另一种是自

3、愿招标。而《招标投标法》对两种情况都是适用的，所以这部法律在调整范围方面是有一定灵活性的，这种灵活性又明显地表现在自愿招标方面……”    《释义》第二部分第一章总则对《招标投标法》第二条说明如下：“……《招标投标法》以招标投标活动中的关系为调整对象。凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于该法第3条规定的法定强制招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其招标投标活动均适用本法。当然，根据强制招标项目和非强制招标项目的不同情况，《招标投标法》有关条文作了有所区别的规定。有关招标投标的规则和程序的强制性规定及法律责任中有

4、关行政处罚的规定，主要适用于法定强制招标的项目……”    除上述依据外，笔者认为，《招标投标法》的权威性有赖于实践中对程序的严格遵守，自愿招标的项目仍应在关键环节上严格遵守《招标投标法》，原因在于：    1、招标投标活动是严肃的商业活动，参与各方均应该遵守诚实信用原则；    2、投标人参与投标花费了人工和成本，对投标人的劳动应予以保护；    3、维护招标投标活动的严肃性有助于维护市场经济竞争秩序。    天津国际招标有限公司  高子正：    个人的初步分析如下：    一、有关法律依据    根据《招标投标法》第一条，为了规范招

5、标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法；第二条，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。    据以上法律条文规定，本人认为《招标投标法》具有“公法”和“私法”的特征，主要是保护“国家的利益”和“社会公共利益”的，那是“公法”的特征；同时，也注意保护“招标投标活动当事人的合法权益”，那有具有“私法”的特点。    按照第二条的规定，只要是在“中国境内”的招标投标活动，都适用《招标投标法》，也就是说，不论是法定的（或者说“强制性的”）招标投标，还是自愿进行的招标投标

6、，都应该遵循《招标投标法》的规定。    目前，本人所知道的各个地方或者部委的政令，大都是规范法定必须招标情况的；对于自愿招标，究竟有无区别，有何区别？    二、关于法律法规的解释    本人从林善谋的著作《招标投标法适用与案例评析》中摘录了一部分关于“强制招标与自愿招标 ”的内容，如下所述：        招标投标制度最早起源于英国，它是作为一种“公共采购”或“集中采购”的手段出现的。由于公共采购的开支主要来源于税收，公共采购应当合理有效，招投标制度便应运而生。国际金融组织提供的资金虽不同于私人资金，但赋有特别的政策目标，如国际开发协

7、会的目的是通过向成员国中较贫困的发展中国家提供条件宽松的低息贷款帮助其经济发展，因此国际金融组织也要求借款人采用招标方式进行采购。由此可见，推行招标投标制度的根本目的是使用好财政性资金或政策性资金，而跟私人资金的使用没有多大关系。大多数国家法律都规定使用财政性资金的项目必须进行招投标。这就是强制招标项目。当然，使用私人资金项目的业主也可以自愿采用招标方式采购，其可称之为自愿招标项目。       《招标投标法》的大部分条款是针对强制招标项目，但也照顾到了强制招标项目和非强制招标项目的不同情况，做了区别规定。这些规定主要有：      第十

8、二条关于自行招标必须向有关行政监督管理部门备案的规定，不适用于自愿招标项目。       第十六条关于必须在国家指定媒介发布招标公告的规定，只适用于强制招标项目、自愿公开招标项目也应当发布招标