刍议违法所得没收程序的溯及力

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1、刍议违法所得没收程序的溯及力游东亮福建衡评律师事务所【内容提要】违法所得没收程序是新刑诉法增设的一项特别程序，它与普通刑事诉讼程序相比，是对物之诉、被追诉人缺席审判、未经定罪的财产没收为基本特征。由于该程序是在被追诉人缺席审判、未经定罪的财产没收，这不仅在程序上，而且也对当事人的实体权利产生重大影响。因此，有必要出台该程序的有关溯及力规定，以解决司法实践需要。关键词：违法所得没收程序程序法溯及力立法建议一、问题的提出2012年新修订刑事诉讼法新创设的四项特别程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（以下简称没收程序）就

2、是其一。它是指在贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件中，当犯罪嫌疑人、被告人逃匿，且在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他财产时，人民检察院可以提出没收违法所得的申请，人民法院对人民检察院的申请进行审理并作出是否没收违法所得裁定的一类特别诉讼程序。没收程序作为一项特别程序，与普通刑事诉讼程序相比最大的不同之处，是对物之诉、被追诉人缺席审判、未经定罪的财产没收为基本特征。该程序独立于针对犯罪嫌疑人、被告人可能触犯的犯罪而提起的刑事诉讼程序而存在。当出现法定情形时，人民法院可以在针对犯罪

3、嫌疑人、被告人提起的刑事诉讼程序之外，另行启动并不完全适用普遍刑事诉讼程序中基本要求的违法所得没收程序。如普遍刑事诉讼程序中，要求“两造具备”，[1]但在没收程序中，作为违法所得的直接利害关系人的犯罪嫌疑人、被告人由于逃匿或死亡当然无法出庭，而犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人也并非是当然诉讼参与人，仅是有权申请参加诉讼。因此，从功能主义的角度看，该程序机制类似于大陆法系国家的刑事缺席审判程序。新刑诉法第二十二章规定的没收程序制度只有区区的四个条文。最高人民法院在适用新刑诉法的司法解释中，对该程序的适用条件和范围、对申请的审查

4、和处理、管辖、公告的内容及方式、利害关系人的认定及其申请参加诉讼的要求、审理后的处理、二审程序、程序的终止、在刑事案件审理过程中的没收程序启动、以及审理期限、救济制度等问题作了细化，但唯独没有对该程序的溯及力问题作出规定。那么，在新刑诉实施之前犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的，其违法所得及其他财产，可否依新刑诉法的规定启动没收程序，换句话说没收程序是否具有溯及既往的效力，应该说目前的法律和司法解释均没有规定，是一个法律空白点。任何一部法律都是一定社会条件下的产物,当社会和环境发生变化,原有的法律就会出现滞后。这时,需要通过法律的变动和

5、修改、废旧立新,来适应变化了的社会生活。由此,法律的诸要素,包括法律规则、法律原则、法律概念和技术性规定等都会发生改变,从而引发新旧法律的更替与交接。[2]从规范的角度讲,只要有法的新旧交替就会产生法的溯及力问题。新刑诉法的没收程序作为一项全新的特别诉讼程序，是否也需要对其溯及力问题作出明确规定。本文以程序法的溯及力为切入点，小议建立没收程序溯及力制度的必要性。二、程序法的溯及力4对于法的溯及力的概念和法律不溯既往原则，国内法理学界并无疑义和争论，甚至可以说对此问题已视若无睹，前些年基本上就没有系统的研究。在国内所有法理学的教科书中，

6、如果有关于法的溯及力问题的论述，一般都不会超过百字，而且多是以刑法的规定为例证。而我们皆知的是，刑法要求的不溯既往，是“从旧兼从轻”原则，这显然与其他法律的要求不尽相同，也不能完全说明其他法律所要求的不溯既往。又如，国内各种版本的法律辞典和许多法理学专著，凡有涉及法的溯及力问题的，通常在理论上或是将法律不溯既往视为刑法的原则，或是将法律不溯既往视为法律适用的原则。这些都有失偏颇。别的且不论，在国内法理学广被引述的富勒的法治八原则中，第三项即为“法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去”。从法治的全过程中看，要求的是在立法、执法、司

7、法、守法和法律监督的各环节都严格依法办事。所以，如果我们承认法律不溯既往是一项法治原则，它就应当是贯穿于法治全过程的，而不仅仅是法律适用的原则。[3]法的溯及力又称法的溯及既往的效力，是指新法对它生效前所发生的行为和事件可否加以适用的效力。“法不溯及既往”原则，是世界上通用的一项法律适用原则，作为这一原则的补充或例外，在一定条件下“法可溯及既往”，又称作“有利法律溯及既往”原则。实体法与程序法是法的重要分类之一。一般而言，根据法律规定内容的不同划分为实体法和程序法。实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如刑法、民

8、法、合同法等。程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、立法程序法等等。当然，实体法和程序法的划分并非绝对的，有些实体法律中也有程序方面的内容，而