论作为行政法之法源的行政惯例

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1、·主题研讨·政治与法律2010年第6期论作为行政法之法源的行政惯例周佑勇（东南大学法学院,江苏南京211189）摘要：基于区分法的要素与法的渊源的立场，行政惯例应当定位为一种行政法的法源，其作为法源的效力主要是通过行政自我拘束、信赖保护等法律原则得以体现出来。作为行政法之法源的行政惯例，其形成和有效适用需要具备特定的条件，否则就不能成为具有效力的法源，且在具体的法律适用中还必须严格考量其与其他行政法之法源的效力位阶。关键词：法源；行政惯例；法律原则；法律效力中图分类号：DF3文献标识码：A文章编号：1005-9512（2010）06-0014-07社会行为不仅受法律规范性文

2、件的调整，在一定条件下，惯例也能作为“另外一种法1律”，发挥规范的作用。在行政法领域，“关于行政上同一或具有同一性的事项，经过长期2的、一般的、继续的或反复的施行，则即可认为已成为行政上措施的通例”，这种通例即为一种行政惯例。在我国，受“法律的渊源（简称法源）是有约束力的法律依据”的传统观点影响，学术界主流观点一般将“法律规范”的表现形式限定为特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件，具体包括宪法、法律、行政法规、规章、法律解释等。但是，近年来，越来越多的学者突破这种传统主流学说的束缚，以更广阔的视角解读“法律规范”抑或法律渊源的范畴，从而主张行政法的法源应当容

3、纳民间习惯、司法先例、行政惯例、法理与3行政法的一般原则、学说、政策等形式各异的非成文渊源。基于这一对行政法法源的重新认识，那么行政惯例究竟是否应当纳入行政法的法源范畴，其作为法源的效力及其有效适用的标准又当如何认定等问题就需要作进一步论证。本文拟对此做些初步探讨。一、行政惯例的定位：法的要素抑或法的渊源在法理学上，“法的要素”与“法的渊源”是两个既相区别又具有紧密联系的概念，往往容易被混淆。譬如，在上述关于行政法渊源的重新认识中一般都认为“行政法的一般原则”属于行政法的非成文法源，在法理学上却将“法的原则”归属于法的要素之一。尽管多数观点认为行政惯例属于行政法的法源，但也

4、有观点将惯例视为行政法的要素来看待。作者简介：周佑勇，东南大学法学院教授、博士研究生导师。14那么，究竟如何区分“法的要素”与“法的渊源”，行政惯例当做如何定位，则是首先必须澄清的问题。按照系统论的观点，法律可以被看作一个系统，是由若干相互联系、相互作用的要素所构成的统一整体。“法的要素”或“法的模式（modeloflaw）”，就是在解释法律由何种要素组成时使用的概念。把复杂的法律现象归结为哪种或哪些简单的要素，用何种“模4式”来加以说明或解释，是法理学的一个“传统问题”。在法学史上，最先对法律进行要素分析并概括出较系统的法的模式理论的法学家，是19世纪英国分析法学派的创始

5、人约翰·奥斯丁（JohnAustin）。奥斯丁用“命令模式论”来解释法律，他认为，法就是无限主权者的命令，“严格意义的法律”就是主权者发出的以制裁为后盾的各种各样的命令之总和。命令模式这种简单而又片面地把法所包含的众多要素全部归结为以制裁为后盾的命令的做法，受到了包括新分析法学派在内的许多法学派的批判。到了20世纪，西方法理学界又提出了一些新的法的模式理论，其中影响最大的有英国新分析法学派代表人物哈特提出的“规则模式论”、美国社会法学派代表人物庞德提出的“律令———技术———理想5模式论”和美国新自然法学派代表人物德沃金提出的“规则———原则———政策模式论”。6受西方法理

6、学的影响，我国法理学界一般主张“法律规则、原则和概念”三要素说，也有7学者主张“法律规则、原则、概念和技术标准”四要素说。如果说“法的要素”是用来说明法律由何种元素组成时使用的概念，“法的渊源”则是用于解释这些法的要素以何种方式存在时使用的概念，而无论何种形式存在的法都必须包含着这些法的要素。因此，“法的要素”说明法的内容，而“法的渊源”则说明法的表现形式，两者是内容和形式的关系。进一步而言，法理学上通常又将广义的“法律规范”作为法律规则、8原则、概念等各种法要素的统语或概称。据此，我们也应当将“法的渊源”与法律规范区分开来。法律规范是行政机关和法院必须遵循的具有约束力的“

7、依据”，而“法的渊源”则是这些可以作为行政执法和法院判决依据的法律规范的效力渊源。对此，美国法理学家约翰·奇普曼·格雷（JohnChipmanGray）就曾经将其所称的“法律（thelaw）”和“法律渊源”(thesourcesofthelaw)作了严格区分。他认为，法律是由法院以权威性方式在其判决中加以规定的规则组成的，而关于法律渊源则应当从法官们在制定那些构成法律的规则时所通常9诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。可见，我们并不能将法的渊源简单地等同于“有约束力的法律依据”，凡是能够作为探寻法律规范所援引的