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《论作为犯罪阻却事由的职务行为_以司法工作人员的职务行为为中心》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、·54·部门法专论3论作为犯罪阻却事由的职务行为———以司法工作人员的职务行为为中心张明楷摘要:司法工作人员的合法职务行为是犯罪阻却事由;职务行为的合法性要件是:必须具有法律、法令的根据,属于司法工作人员的一般的、抽象的职务权限范围,具有实施该职务行为的具体的职务权限,且符合作为司法工作人员职务行为有效要件的法律上的重要条件与方式;不宜将司法工作人员制止违法犯罪的职务行为作为正当防卫处理;对过当的职务行为,不能类推适用防卫过当、避险过当的处罚规定。关键词:职务行为犯罪阻却事由正当防卫中图分类号:DF611文献标识码:A文章编号:1673-8330(2007)01-0054
2、-11一、概说我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种犯罪阻却事由。刑法理论普遍认为,除此之外,还存①在其他犯罪阻却事由,合法的职务行为、正当业务行为、义务冲突等。国家工作人员尤其是司法工作人员所实施的形式上符合某种犯罪的客观要件,实质上没有侵害法益(保护了更为优越的法益),且为法律所允许(授权)的职务行为,阻却犯罪的成立。例如,依法执行拘留与逮捕的行为,形式上符合非法拘禁罪的客观要件,但并不构成犯罪。再如,依法执行搜查的行为,形式上符合非法搜查罪的客观要件,但阻却犯罪的成立。②作为国家工作人员的司法工作人员,不仅应当遵守法律优先原则,即不得实施违法行为,而且必须遵守法律
3、保留原则。“根据保留原则,行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。该原则的要求比优先原则严格。优先原则只是(消极地)禁止违反现行法律,而保留原则是(积极地)要求行政活动具有法律依据。在法律出现缺位时,优先原则并不禁止行政活动,而保留原则排除任何行政③活动。”事实上,法律保留原则,不仅适用于公安机关与司法行政机关,而且同样适用于检察机关与审判机关。换言之,只要没有法律的授权,司法工作人员就不得实施任何侵犯国民自由与权利的职权、职务行为。只有经过法律的授权,司法工作人员才可以依照法律实施相应的职权、职务行为。所以,司法3本文为笔者主持的司法部法治建设与法学理论研
4、究部级科研重点项目《司法工作人员犯罪的惩治与预防》(项目编号04SFB1007)阶段性成果之一。[作者简介]张明楷(1959年—),男,清华大学法学院教授,博士生导师。①参见马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2003年版,第121页;张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年第2版,第275页。②本文所称司法工作人员,是指刑法第94条所称的司法工作人员。③[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学导论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第104页。2007年第1期论作为犯罪阻却事由的职务行为·55·工作人员职务行为阻却犯罪成立的最大特点,在于其职权、职务行为源于法律、法令、法
5、规的授权,故可以用法令行为概括司法工作人员的犯罪阻却事由。法令行为,是指基于成文法律、法令、法规的规定,作为行使权利(权力)或者承担义务(履行职责)所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为,因而是合法行为。但有的法令行为从形式上看,与某些犯罪的客观行为具有相似之处,故将法令行为作为犯罪阻却事由。法令行为大致包括以下四类行为:一是法律基于政策理由排除犯罪性的行为,即某类行为本来具有犯罪性,但法律基于政策上的考虑,将其中的某种行为规定为合法行为。如发行彩票本来可谓赌博行为,但基于财政政策等理由,有关法律允许特定机构以特定形式发行彩票时,经
6、过特许的发行彩票的行为便不成立犯罪。二是法律有意明示了合法性条件的行为,即某类行为本来具有犯罪性,但法律特别规④定,符合一定条件时属合法行为。三是职权(职务)行为,即公务人员根据法律行使职权或者履行职责⑤的行为。既包括基于法律的直接规定实施的行为,也包括基于上级的合法职务命令实施的行为。如司法工作人员依法对犯罪嫌疑人实行拘留、逮捕的行为。四是权利(义务)行为,即在法律规定上作为公民的权利(义务)的行为,如一般人扭送现行犯的行为。显然,司法工作人员的犯罪阻却事由,基本上是法令行为中的职权行为或职务行为(以下统称职务行为)。但是,司法工作人员职务行为的合法性要件是什么,对于司
7、法工作人员在执行职务的过程中制止正在进行的不法侵害的行为,是以正当防卫为由排除犯罪的成立,还是以职务行为为由排除犯罪的成立,以及如何处理构成犯罪的过当的职务行为和其他不当的职务行为,都是值得研究的问题。二、职务行为的合法性要件严格意义上的职务行为当然是合法行为,但是,国家工作人员既可能滥用职权,也可能超越职权,所以,一般意义上的职务行为与合法行为并非等同概念,只有合法的职务行为阻却犯罪成立。换言之,职务行为之所以阻却犯罪,一是因为行为属于职务内容,二是因为职务行为具有合法性。司法工作人员的职务,是指司法工作人员依照法律执行侦查
