奥斯丁分析法学思想

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1、33第3页3-奥斯丁分析法学思想一．背景1．主要针对自然法的理论过于抽象，过于形而上，难以理解、操作2．资产阶段革命胜利后，自然法理论难以利于资产阶级把法律实践化、缺乏操作性、技术性，3．奥斯丁个人的生活经历二．奥斯丁的主要法律思想（一）法律命令说1．法律就是一种命令，命令就是一种希望。奥斯丁进一步解释了“命令”，“如果你向我表示或告知一种进行停止某种行为的希望，而当我们拒绝按照你的希望去行动时，你则以一种灾难来惩罚我，因此你对我的希望的表示或告知就是命令。”2，不是所有的希望都是命令，必须同“制裁”（sanctions）或“强迫服从”（enfor

2、cementofobediences）相联系。3，并非所有的命令都是法律，只有普遍约束力的命令才是法律，偶然或特殊的命令不是法律4，命令是由特殊的主体发布的，命令产生于优势者——主权者由此，奥斯丁给法律下了一个精确的定义“法律是主权者发布的命令”。（二）“法律”一词的四种含义1．上帝之法。就是上帝以明示或者暗示的方法传谕给人类的法律，有时称为自然法。2．实在法。就是主权国家制定的法律制度，这是一种严格意义上的法，是科学法理学，其具休内容就是他所说的法律命令说。3．实在道德法。是由非政治优势者建立，但具有法律的能力和特点的法。这种法律不是严格意义上的

3、法律，它仅仅由观念构成。这一类法之所以称为“实在道德”是因为其“道德”而区别于实在法，因其“实在”区别于上帝之法。4．比喻性法律（隐喻性法律）。这些法律通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关连。并且因为它们与严格意义上的法律的松散类比关系而获得“法律”名称。这些法律主要指一些无生命体的运动规则和非理性动物的一定行为规则。孟德斯鸠的《论法的精神》第一句就说“从最广泛的意义上说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。”133第3页3-他没有把这种法与严格意义上的法律分开，因为他们研究的对象有绝对的区别。（三）“应然法”和“实然法”的分野1．“法

4、律是什么”是一回事，“法律应当是什么”是另一回事。只有前者才是法理学的研究对象，法理学的研究对象是实在法，“法律应当是什么”则是立法学和伦理学研究的范围，2．主张把道德等因素从法律中清除出去。因为自然法等过于强调正义、公正、理性等这些抽象道德意义，仅从形而上学终极价值来理解法律，造成法律学科本身研究对象和概念的混乱，因为人们的价值判断中无法有统一标准的三．理论缺陷（一）法律命令说的理论困难其一，不能说明现代立法机关本身也受所立之法的约束的事实。因为按照奥斯丁的观点，主权者在法律之上，是不受法律约束的。其二，法律命令说不能说明法律的连续性现实。因为当

5、出现政权和平更替时法律制度的更换并不需要主权者发布命令。其三，许多法律规则具有授权性质因而不具有强制性，这些规则与某些义务性质的规则有着明显区别。权利主体或权力主体如果不运用这些权利或权力，则不存在强制运用的问题。因此授权规则不是以制裁为后盾的命令。其四，在义务性质的规则中存在着积极义务规则，这类规则同样不以强制作为必要因素。（二）“应然法”与“实然法”区分的理论困难其一，按照奥斯丁的严格区分“应然法”与“实然法”的逻辑推理，必然推导出“恶法亦法”的结论。这种坚决不对法律进行道德评判主张的直接恶果是，其观点成为二战中的纳粹政权合法辩护的理论工具。随

6、着二战纳粹政权的垮台，二战后对纳粹战犯的审判，奥斯丁所代表的分析法学陷入了被世人抛弃的危机。其二，奥斯丁强调实然法律与应然法律之间的区别，过于注重法律秩序的稳定，这种分开论难以避免法律上的专制。在认为法律可以具有任何内容的同时强调法律秩序的稳定，等于承认了遵守专制法律的义务。但是，法律秩序在一定意义上就意味着法治，而法治的理想并不意味着必须遵守任何内容甚至专制的法律，法治本身的目的之一就是在于防止专制。四．奥斯丁法律思想中的法治养源首先，奥斯丁的“法律命令说”中所强调法律的强制性，其实是有利于法律权威的树立的。133第3页3-法律权威的树立，除了法

7、律本身具有良法的品格以外，还需要法的权力性，强制性因素的支撑。因为如果没有法律的强制性，在很多情况下人们就不把法律当回事，特别是在刑事法中其强制性更显重要。良法品质是法律权威的内在要求，强制性品格则是法律权威的外在要求，两者是法律权威的里表关系。对于法治建设中的中国来说，强调法律权威的外在品性是必要的。有法律并不必然有法治，但无法律的法治是不可能的。既然这样，注重法律本身的建设（包括形式建设）是非常必要的。其次，奥斯丁主张把道德，政治等因素从法律中清除出去的观点也是值得肯定的。因为道德价值判断是无统一标准的，任何人都有自己的道德价值观，这样一来，任

8、何人都可以借道德标准来否定法律的效力，这不利于法律秩序的形成。而政治因素也具有易变性，欠规范性，如果法律与政治有太多的联系