我国基金托管人制度的法律问题与完善建议

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1、我国基金托管人制度的法律问题与完善建议蔡云红（中国人民大学法学院，北京100872）摘要：我国基金托管人制度源于国外保管人制度，但在法律地位、独立性等方面和海外不同，并且在运行机制上也具有一定差异。实务中，我国基金托管人制度存在准入门槛高、独立性不足、投资监督性质不明、激励机制僵化等问题，有必要强化基金托管人制度，完善相应的制度建设。关键词：基金托管人；托管人制度；法律问题Abstract：Thelegalsystemoffundcustodianinourcountryoriginatesfromforeigndep

2、ository,butitisdifferentwithoverseassystemonlegalstatusandindependenceetc,anditsoperatingmechanismalsohassomedifferences.Inpractice,thelegalsystemoffundcustodianinChinahasmanyproblems,suchashighbarrierstoentry,lackofindependence,uncertainnatureofinvestmentsuperv

3、ision,rigidincentivesetc,anditisnecessarytostrengthenandimprovethefundcustodiansystem.Keywords：FundCustodian作者简介：蔡云红，中国人民大学法学院博士生，供职于中国证监会北京监管局基金监管处，研究方向：证券法。中图分类号：DF438我国基金托管人制度及法律地位境外并无托管一词，最接近的词语是保管。无论是公司型基金还是信托型基金，均需要有保管人。国际证监会组织（IOSCO）《集合投资计划监管原则》第二条原则指出，监管

4、体制必须寻求保全基金财产物理上和法律上的完整。将基金[1]资产与管理资产、其他资产及保管人资产相分离。1．托管人制度发展。国外基金托管业的发展与证券投资基金业的发展几乎是同步的。投资基金最早在英国产生，其1868年建立的“海外及殖民地政府信托”标志着现代意义上基金的诞生。该信托为契约型基金，其成立的同时就委托英国中央银行—英格兰银行保管基金资产，通过加入国家信用使投资人放心地把[2]财产交给专家管理，英格兰银行行使的职能即现代托管银行的雏形。托管一词是我国引进境外保管制度时的用语创新。这要追溯到上世纪90年代，当时我国

5、拟设立信托型基金，但在当时我国没有信托法的前提下，设立信托型基金缺乏法律依据，鉴于国外受托人和基金保管人通常由同一人担任的情形，我国创设了托管人一词，并以之取代受托人和基金保管人，从而回避了我国缺失[3]信托制度的尴尬。随后法律法规对基金托管人作了专门规定，托管一词在我国正式得到法律认可，并开始被广为应用。在产生上，托管和保管具有完全不同的法律含义；在法规上两者也不同，托管属于受托保管，保管属于代理保管。简单说，保管是一种委托代理关系，而托管是一种信托法律关系。2．基金托管人的法律地位。基金托管人的法律地位，因契约型和

6、公司型基金而有所区分。公司型基金中，基金托管人实际是代管人，属于保管人角色。而1契约型基金中的基金托管人法律地位则因不同模式差异很大：第一，一元制模式下托管人的法律地位。日本模式又称一元制模式，韩国和我国台湾地区也采用此[4]种模式。依照日本1951年《证券投资信托法》，整体结构以证券投资信托契约为核心，以该契约连接管理人、托管人、受益人而形成三位一体的关系，即由基金管理人在发行受益凭证募集证券投资信托基金之后，以委托人的身份与作为受托人的基金托管人签订以基金投资者即受益证券持有人为受益人的证券投资信托契约。第二，二元

7、制模式下托管人的法律地位。德国模式又称二元制模式，德国[5]1956年《投资公司法》明确规定其投资基金一律采用契约型。该法的两个特殊设计是“特别财产”（即“信托财产”）和“保管银行”。该模式通过两个契约规定三方之间的法律关系：一是投资者与投资公司（即管理人）订立信托契约。二是投资公司与保管银行订立保管契约。第三，共同受托人模式下托管人的法律地位。共同受托人模式也是以一份[6]信托契约约束所有基金当事人，不过管理人与托管人处于共同受托人的地位。托管人的约束功能同样较强，兼任保管者与监督者，担负着持有人利益代表的重任。作为

8、基金诞生国的英国是这一模式的典型代表。第四，受托人委员会模式下托管人的法律地位。“受托人委员会”模式是印度的独创，将投资运作、资产保管、监督职能分离，由三个主体分别承担，以基金持有人、管理人、托管人、受托人委员会之间的四方关系取代原来的三角关系[7]。3．基金托管人和基金管理人的关系模式。根据基金托管人的独立性不同，即与基金管理人