中研院法所报告

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1、2008/7/22中研院法律所報告醫師的賠償責任與說明義務──經濟分析與其法院實踐∗簡資修壹、前言在現今風險社會，隨著人們日趨對於健康的重視以及醫療技術的複雜，醫療糾紛增加了。在法制上，傳統的過失賠償責任原則因之遭受強烈質疑，以無過失賠償責任代之的呼聲極高。其理由有二，一是基於危險分散或社會救助的集體操作，二是基於改正當事人間訊息不對稱的管制介入。但問題是，其引發的防禦性醫療，不但無效率，也不公平。防禦性醫療係來自契約與侵權的倒置。醫師從事醫療服務是一種授益行為，在私法自治體制下，其規範應以契約報酬為之，但在無過失賠償責任下，其轉為侵權之強取。此違反市場機制的結果是，逆選擇產生了──愈是

2、嚴重或愈是難治的病，醫師愈不願醫治。退出醫療當然是一個選項，但另一個選項是走入地下化。病患以送禮或動用關係，透露其「我不會告你」的信息，博取醫師的信任，以克服此逆選擇難題。不僅於此，在醫師一旦提供服務後，其也會過度醫療，以避免賠償責任上身。民法第一九一條之三有關危險責任與消費者保護法第七條有關企業的產品責任，常被拿來作為醫師應就醫療損害負無過失賠償責任的依據，不過，法院實∗中央研究院法律學研究所籌備處副研究員、台灣大學法律學系副教授。本文初稿曾發表於2008年中國法經濟學論壇以及司法院司法人員研習所，很感謝與會人員給予的眾多指教。劉小蘭提供的研究協助，也要致謝。1　　　　　　　　　　　2

3、008/7/22中研院法律所報告務經過一番掙扎，並不支持此一看法。在此過程中，值得注意的是，台北地方法院2001年在一個判決中，清楚明白地以經濟分析論述為何醫師不適用消費者保護法的無過失責任規定，此論述至今仍被該法院部分判決援用。在判決中為經濟分析，此誠為勇敢之舉，不過，其論述是錯了，因為其分析仍受限於命令管制迷思，而非從契約角度出發。不過，從契約角度出發，也有可能落入無過失責任陷阱之中。此乃醫師係專門職業之一種，相對於病患與執法者，其享有醫療知識的優勢，因此可能構成了公平訂約與確保履約的障礙，則強迫其揭露訊息，此即告知後同意，似也言之成理。但這有其界線，一方面醫療風險具高度的不確定性，

4、事前必然無法完全說明，另一方面醫療損害涉及了生命、身體或健康等高度主觀的價值，事後的受害感也必然引發履約爭執，則告知後同意的外緣即變得模糊了。因此如果法院死抱著當事人間存在著一個完滿的醫療契約，此無異是無過失責任的宣告。檢視法院最近實務也可發現，法院在個案為實質認定是模糊兩可的。也許整體醫療市場結構的參照才是重要的，因此在排除了明顯地說明不足的案件後，法院為了極小化錯誤成本，應認定醫方已盡了說明義務。本文下一節首先將建立一個尋租模型以說明賠償責任與防禦性醫療的關係。此模型不同於以生產函數為中心的通用模型，是以合約交易為中心的。以生產函數為中心的模型，將賠償責任所能影響的面向限制在損害防制

5、科技，反之，以合約交易為中心的模型，不但涵蓋了損害防制科技，而且擴及行動種類的取捨，又此行動種類之改變不僅是在既有法律下為之，更可納入改變法律的行動。本文再下一節將在此模型上，說明為何醫師不應負產品責任或危險責任，以及為何台北地院的經濟分析論述是錯誤的。接下一節是說明，告知後同意可能被濫用了，而整體市場的瞭解，或許才是法院的救贖。最後是結論。2　　　　　　　　　　　2008/7/22中研院法律所報告貳、賠償責任與防禦性醫療：一個尋租模型最素樸的無過失賠償責任是說，一旦從事某種行為（或甚至僅具某種身分），只要他人受到損害，即須負損害賠償責任。之所以稱「素樸」，是因為其是完全由結果看的，不涉

6、及法律的功能或目的何在。法律上也許有過失責任、中間責任或危險責任等之分，另外也有因果關係等之限制，但這是法律體系內部之事，一方面其形成係因應於各種責任的實效，另一方面實際操作與名目可能不符，因此將賠償責任分為有責任（無過失責任）與無責任，探討其效果，可提供檢驗各種法律責任實效的標準。換言之，無過失責任制度意味著：將損害經由法律制度，轉由行為人承擔。此若是在皮古式的外部性分析架構下，是理所當然，但如眾所1周知，寇斯徹底證明了其虛妄。2先以兩個例子為說明。第一例是狹義的無過失責任，第二例是無因果關係。第一例：假定有一病人若是不去動手術，其死亡率為七成，並假定其生命價值為200萬元，其可能的損

7、害因此為（200x0.7=）140萬元，若其接受手術治療，假定死亡率減為五成，其可能的損害因而減為（200x0.5=）100萬元，再假定手術費為20萬元，則此一手術將使得社會整體福利增加（140-100-20=）20萬元，因此理應動此一手術。不過，如果法院判定，接受手術的病人一旦死亡，醫師就要負損害賠償責任，則其效果是不會有醫師去動此手術的。在此例中，動了手術造成病人死亡，因此在責任追究上，不動手術乃成為醫師的損害防制措施。在計算上