论侵占罪的客观要件

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1、不交出”与“占为己有”是什么关系？如何认定“遗忘物”以及侵占罪的数额？有鉴于此，本文试图从语言学和法理学的角度，拟对法条规定的侵占罪的客观要件的相关缺陷予以探讨，对这些争议的问题进行分析比较，进行合理的界定，提出自己初浅的看法，力图消除分歧，敬请各位专家、学者指正和批评。本文在写作过程中，参考了国内外刑法理论学专著、法学著作20多本以及关于财产犯罪、侵占罪研究的专业论文多篇，这些学术著作及论文，有许多是国内一些著名的刑法学专家的理论成果，如张明楷先生的《法益初论》、《刑法分则的解释原理》，刘明祥先生的《财产罪比较研究》，王作富先生的《论侵占罪》，高铭暄、

2、赵秉志先生的《刑法论丛》，马克昌先生的《比较刑法原理》、《刑法理论探索》，陈兴良先生的《刑法疏议》、《侵占罪研究》等等。这些理论著作中关于侵占罪的研究之精辟、全面及其所达到的高度，本文无法企及，也根本不可能企及。但他们的研究成果正是本文选题的起因，也是本文思索的对象。特别要提及的是张明楷先生关于侵占罪疑难问题的研究更是对本文相关内容及观点的形成产生了重要影响。3第1章关于“代为保管他人财物”中的“代为保管”侵占罪客观上必须有侵占行为。关于侵占行为的性质，刑法理论上存在取得行为说与越权行为说。越权行为说认为，侵占是指破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的

3、行为。取得行为说认为，侵占是指将占有变为不法所有的一种取①得行为。我国刑法条文将侵占行为表述为“占为己有”，显然采取了取得行为说，即将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物，不按协议与要求退还给他人“或者以财物的所有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其不法所有的意图。”占为己有既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。因此，侵占罪的行为侵犯了他人财产所有权，其显著特点就在于侵占行为人首先以合法方式持有他人财物，然后非法将该财物占为己有，拒不交还。从侵占行为的发展过程来看，初始阶段，行为人是基于委

4、托、租赁、发现等合法原因而持有他人财物，但由于行为人对于该项财物不具有所有权，因此行为人对他人负有返还该物的民事义务。随后，行为人在持有他人财物之后产生了非法占有意图，于是拒不交还，将该物据为己有，从而对民事义务的违反达到了触犯刑法的程度，构成犯罪。根据刑法的规定，侵占罪实际上可以分为两种类型：一是普通侵占；二是侵②占脱离占有物（遗忘物、埋藏物）。刑法第二百七十条第一款规定的侵占行为，③是关于普通侵占的规定，有论者把它概括为“合法持有而非法占有”。即行为人出于不法之“取得意图”而侵占自己原已持有的他人财物。我国刑法对于侵占罪“合法持有”的特征，通过犯罪对

5、象“代为保管的他人财物”予以揭示，因而正确认定侵占罪必须归结到“代为保管的他人财物”的合理解释、阐释上。“代为保管”涉及三个方面的问题：一是代为保管行为方式的确认；二是对于持有财物合法性的认定；三是行为人对物的持有关系的界定。因此，要认定“代为保管的他人财物”，就必须对此等问题进行合理性解释。1.1对于“代为保管”行为方式的确认1.1.1“代为保管”行为方式之学界观点述评对于“代为保管”，学界大致持有以下几种观点：一种观点认为，“代为保管”须以当事人双方之间有明确的保管关系的存在为前提，即一方当事人须明确地将其财物委托对方保管，该财物才能称为“代为保①俞

6、伟.刑法学专题研究[M].湖北:武汉大学出版社,1992:268.②高铭暄,马克昌.刑法学(下)[M].北京:中国法制出版社,1999:913.③肖中华.侵占罪的司法适用问题研讨[J].上海市政法管理干部学院学报,第16卷第6期,2001-11.4管的他人财物”，认为行为人侵占的必须是自己业已持有的、他人暂托自己保管、看护的财物。保管是以“受委托”为前提的，代为保管就是接受委托而保管，是①受他人委托暂时代其保管。另一种观点认为，“代为保管”仅指行为人负有保管财物的义务，而该义务的产生并不以保管关系的存在为其唯一途径，即成立“代为保管”无须以双方当事②人之

7、间是否有明确的保管关系的存在为前提。还有观点认为，保管主要是基于委托合同关系，同时应包括根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理，即只③要是非所有的管理关系，都应视为刑法中所规定的保管行为。然而仔细分析，我们就会发现侵占罪属于侵犯财产的犯罪，但与盗窃罪、抢夺罪相比较，它对所有权的侵犯有自己独特的轨迹：将代为保管的他人财物非法占为己有，亦即变合法持有为非法所有，体现了合法的占有权到非法的所有权的变更。依据《民法通则》第71条规定，财产所有权包括占有、使用、收益和处分四项权利。行为人合法持有他人财物，即只享有对他人财物的

8、占有权（某些情况下，还可享有使用、收益权，比如质押），如果行为人非法将自己的权利