我国ppp协议的法律性质分析

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1、我国PPP协议的法律性质分析　　摘要：PPP投资模式对增强公共产品和服务有重要作用，其中的基础项目合同的法律性质在理论上存在争议，法律也未明确界定。文章通过对PPP协议的法律关系进行分析，探究PPP协议的法律性质，以促进PPP投资模式的立法。　　关键词：公私合营；商事合作关系；民事协议　　中图分类号：D923.6；F284文献标识码：A文章编号：1673-2596（2016）08-0120-02　　一、PPP协议的法律关系　　（一）主体　　1.公共部门。PPP是Public―Private―Partnership的首字母缩写，其中第一个P为Publ

2、ic，中文意思则为“政府、社会公众”。从发改委、财政部给PPP模式下定的概念中便可以看出，政府是PPP协议不可或缺的一方主体。传统上，公共物品和服务的提供一直是公共部门的职责。PPP模式将市场引入到基础设施的融资、建设中。若将公共物品和服务市场化，意味着政府要退出公共物品和服务的提供者的名单。但由于公共物品和服务与社会公众联系紧密，某些公共物品和服务并不能完全市场化。虽然可以借用部分私人资金，但在市场化过程中，政府必须继续向基础设施投入一定的资金。因此，在公共物品和服务提供的过程中，政府和公共部门要对私人资本进行监管，使其盈利但不暴利。7　　2.社

3、会资本。与公共物品与服务提供的传统方式不同的是，社会资本也参与到基础建设中，承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，与政府共同或独自提供公共物品和服务。发改委的《合同指南》将社会资本主体规定为符合一定条件的国有企业、民营企业等各类企业或其他投资、经营主体。据此可以看出，社会[1]资本的范围较广。但在财政部发布的《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（下文简称《通知》）中将社会资本确定为“已建立现代企业制度的境内外企业法人”。由此可见，财政部的此项规定排除了控股国有企业和政府融资平台。众多不一的文件令社会资本的主体扑朔迷离。

4、根据相关法律及理论研究，笔者认为，社会资本应当包括国有企业、民营企业、外资企业、混合所有制企业等各类市场主体。　　（二）客体　　为增强公共产品和服务的供给能力，政府与社会资本签订有关公共产品和服务供给的协议。据此，公共产品和服务的提供是PPP协议订立的目的，同时也是PPP协议法律关系的客体。公共部门和社会资本之间因PPP项目产生的权利义务关系皆围绕公共产品和服务的提供而言。因此，PPP协议法律关系的客体应是一种行为，即提供公共产品和服务。　　（三）内容7　　公共部门与社会企业就公共物品和服务的提供签订了合同，他们之间就形成买卖合同关系，公共部门与社

5、会资本在PPP项目中的权力与义务由此确定。公共部门享有部分行政权力，并履行对应的义务。企业承担的义务主要是提供优质、持续、普遍、无差别的公共产品或服务。政府与社会资本以平等的地位订立了关于基础设施建设或公共服务的契约，一方违约就应承担合同法上的违约责任。发改委发布的《合同指南》以合同各方主体地位平等为编制原则，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障各方主体的权利义务。　　二、PPP协议法律性质界定的困惑　　（一）学术界对PPP协议法律性质界定的困惑　　针对PPP协议的法律性质，法学界并无统一观点，有主张“民事协议说”，也有主张“行

6、政协议说”。目前，关于PPP协议的法律性质，主要有以下三种学说。　　1.行政协议说[1]。一种观点认为，PPP特许权协议是行政协议，其理由如下：首先，从主体上看，PPP协议一方主体为政府，这正符合行政协议的主体特征。其次，PPP协议的签订目的在于建设公共基础设施，最终服务社会公众，其目的在于行政管理，因此其所确立的应当是行政法上的法律关系。最后，在PPP协议订立之前，需要履行一系列的行政审批程序，这些行政审批程序是PPP协议生效的前提。7　　2.民事协议说。持该观点的学者认为，PPP协议为民事协议主要基于以下理由：首先，PPP协议的双方法律地位平等

7、。尽管PPP项目实施需经一些前置性审批程序，但这仅仅涉及PPP协议的成立及生效要件，并不能决定协议本身的性质。当事人双方都有签订PPP协议与否的自由，PPP协议的签订体现的是协议双方（公共部门和社会资本）意思表示一致，这与民事协议的意思自治原则相符。其次，PPP协议中双方存在基本对等的权利义务。从社会资本的角度看，其权利和义务是相对应的，享有权利并承担同等的义务，公共部门亦是如此。基于以上原因，PPP协议应当是公共部门和社会资本基于平等自由的原则订立的体现双方一致的意思表示的民事协议。　　3.兼具公法和私法性质的混合协议[2]。政府在为生产、提供公

8、共服务签订的PPP协议中因基于公共利益的考虑而享有一定的“特权”。如许多PPP协议中规定，若特许经营公司违反协议，公共部门