漫谈商主体制度的逻辑与规范 .doc

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1、漫谈商主体制度的逻辑与规范漫谈商主体制度的逻辑与规范漫谈商主体制度的逻辑与规范漫谈商主体制度的逻辑与规范漫谈商主体制度的逻辑与规范漫谈商主体制度的逻辑与规范漫谈商主体制度的逻辑与规范漫谈商主体制度的逻辑与规范漫谈商主体制度的逻辑与规范漫谈商主体制度的逻辑与规范漫谈商主体制度的逻辑与规范漫谈商主体制度的逻辑与规范漫谈商主体制度的逻辑与规范漫谈商主体制度的逻辑与规范　　关键词：商主体；法人人格；财产性规范；管理性规范　　内容提要：商主体是交易与组织的混合机制。商主体规范应当立足于不同主体的交易性与组织性特征的不同表现而展开。组织性色彩越浓厚，对商法的需求就越强烈，就越需要由商主体特别法给

2、予某种示范或者强制。如何规范商主体人格独立的五重要素，是商主体制度建构的核心问题。在规范设计中，应围绕财产性规范与管理性规范两范畴，处理好规范的强制性与任意性的关系。一般而言，商主体制度的财产性规范是强制性的，而管理性规范的强制性则因为主体类型的不同而有别。　　一、引言　　商主体制度应当成为商法的基石。因为，不管其内容是多么的纷繁复杂，商行为在本质上还是民事行为。时代发展确实带来了商行为的发展，但是这些变化只是内容有所增加、范围有所扩大而已。而商主体制度，则经由了从商人法到组织法的本质性演变。“商法，究其本源或出身，初始就是作为商人法出现的。商人只是自然人中那些专门从事商业贸易的人，

3、然后扩大到进行商业活动，但不以此为常业的人，甚至偶尔进行一次商业活动的人也成为商法关系主体，最后是将由商人组成的各种组织引人商人的定义中，并且这些组织很快取代自然人成为商人的主要部分，在经济发展中起着巨大的作用。”　　如果说民法有关民事行为的原理与规则很容易用来解决商事交易行为中的法律难题，那么有关民事主体的原理与规则运用在商主体上就显得困难多了。因为，民事主体制度一般仅仅关注主体在市场中的交易主体地位，即一个在交易中相对于其他主体的资格问题。这几乎是从宏观角度来关注主体的外部地位。是否具有法人资格、是否具有诉讼主体资格、是否具有市场交易资格，是一个相当简单的法律课题。事实上，商主体

4、之上最重要、最复杂的关系在于商主体内部各个交易主体之间的关系。《民法通则》确认了公司的法人资格，但是对公司内部组织结构运行、股东权利等细节问题却没有涉及。所以，我们可以修改合同法、修改合同总则有关制度、扩展有名合同种类，以解决新型商事交易对商行为制度提出的需求，但是，我们很难通过修改《民法通则》来解决股东权益保护上可能出现的法律难题。　　再则，很多新型商行为与商主体制度有密切联系，最典型的就是证券发行与交易。商行为面临的外部法律环境，在很大程度上实质是对商主体的法律限制。诸如，某个商主体必须履行某种法定义务或职责的行为，必须服从国家强制机关的管理。　　也正是在这个意义上，商法的困惑主

5、要是商主体法的困惑。时代对商法的挑战，也主要是对商主体法的挑战。　　事实上，我国商事交易实践中还有很多与商主体有关的法律难题：有限责任，到底是法人的前提还是法人取得的一种法律效果？为什么法国法律把无限合伙也当作法人？普通合伙不是法人，那么有限合伙是不是法人？为什么合作社是法人？农村集体经济组织是不是法人？非法人组织为什么有交易资格和诉讼主体资格？归根到底，法人是什么？为什么要确认法人制度？信托，本身有无组织问题？为什么信托法没有关注组织性问题？为什么目前农村土地制度的理论研究忽略了集体经济组织的内部关系？农村集体经济组织成员的成员权该如何实现？在企业形式类型化的管理逻辑下，如何处理市

6、场创新自由与国家强制之间的关系？企业法律形态如何创新？在企业主体制度的合同性理论日益强势的语境中，如何认识国家强制还大量存在的现象？如何在商主体制度上落实日益盛行的企业社会责任理论？　　以上问题，可以归结为以下三类：如何认识并确认商主体的法律主体地位？如何处理商主体的组织性和内部关系？如何处理商主体制度中的自由与强制的关系？这些问题的解答，涉及到商主体法律制度完善的宏观性、知识性前提。在本文看来，商主体，特别是经济生活实践中问题比较多、争论比较大的一些课题之所以存在，一个很重大的原因就在于这些宏观性认识的缺乏或者错位。鉴于此，本文并不着眼于某一类商主体或者其中的某个具体问题，而是尝试

7、从比较宏观的角度作初步探讨。以下分步展开：从商主体的交易性与组织性的双重特征出发，探讨商主体制度展开的落脚点；探讨商主体内外关系在法律规范上的逻辑框架；从产权界定与交易展开的不同角度分析商主体法律规范的功能；最后为结束语。　　二、商主体：交易与组织的混合机制　　商主体，是从事营利性行为的主体。商个人与商企业，是商主体的基本分类。商个人，即从事商业活动的自然人，一般不需要由法律进行规范。在我国，商法理论一般把个人独资企业、个体工商户作为商个人看待。其实在严格