论国际旅游合同的法律适用

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1、论国际旅游合同的法律适用夏雨武汉大学国际法研究所博士研究生。I《德国民法典》（笫651a条）[Z].法律出版社1984。2《南斯拉夫债务关系法》笫859至879条、第880至884条、第885至896条。'参见徐跃：《日本的“新旅游法”及其思考》，《旅游学刊》1997年第1期。"王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第七册），中国政法大学出版社1998年版，第40页。'参见曾隆兴著：《现代TF•典型契约论》,三民书局股份冇限公司1988年版，第253页。（'张庆元：《旅游合同若干法律问题》，《法治论坛》，第6辑。7参见张嵩：《试论旅游

2、合同立法》，《法学》1998年第4期。"易琳：《旅游合同性质初探》，《天津市政法管理十•部学院学报》，2005年第1期。第15页。°此处列举一些批驳性的观点：在旅游合同中，旅行社并不受旅游者指示的拘束，相反，徃旅游过程中各项旅程、食宿及活动等基本是由旅行社安排，旅行社与旅游者订立旅游合同时，并无将旅游服务的内容和条件详细报告给旅游者的义务，在旅游结束后,也无将其所支出经费的详细内容、帐目向旅游者报告的义务；这与委托合同、行纪合同明显不同；在实践中，大部分旅游活动是由旅行社以自己的名义与其他服务者直接订约，这与屈间合同中当事人约定一

3、方向他方报告订约机会或为订约媒介、他方支付报酬显有区别；旅游合同中旅行社“先收费、后接待”的商业习惯乂和完成工作后再给付报酬的承揽合同相冲突；服务合同乂明显忽视了绝人部分旅游活动并非旅行社捉供的客观事实，而且也不能指出旅游合同的特殊屮介性质。"JohnDowneandTriciaPaton,TravelAgencyLciw,PitmanPublishing,FirstPublishedinGreatBritainl993,pl03.国际旅游合同是国际旅游活动的重要桥梁，是当事人双方权利义务的凭证与保障。由于国际旅游合同具有白少的特

4、殊性，现在世界各国、各地区纷纷对国际旅游合同的法律适用给予针对性的特别规定。我国由于现代旅游业的研究起步较晚，关丁•国际旅游合同的法律适用仍处于立法的粗放型阶段。而我国FI前已是国际旅游大国，因此必须论证国际旅游合同的法律适用规则。国际旅游合同的法律适用规则应在以意思自治为原则，最密切联系原则为补充的框架下，系统考虑国际旅游合同的特殊性，对意思口治和最密切联系的运用进行适当的限制。旅游业是国民经济和现代服务业的重要产业。-般而言，国际旅游指一•国旅游业中的出境旅游与入境旅游。至2008年，屮国己成为全球第四人入境旅游国和亚洲最大的

5、旅游客源国。当今时代，旅游已经是“让世界了解屮国，让中国走向世界”的窗口，成为国际社会认知中国形象、感受中国发展的重要途径。但与我国旅游业蓬勃发展相伴随的社会现彖则是旅游纠纷人最的增加。尤其在发生跨国旅游纠纷时，我方当事人或者采取消极态度，不理不睬；或者存在强烈的畏惧心理，害怕涉诉。类似处理问题的态度既不利于纠纷的解决，也不利于当事人权利的实现与保护。究其原因，我方当事人Z所以有如此的表现，主要就在于我国关于国际旅游合同的法律适用规定比较简单，难于丿应对我国旅游人国的发展趋势。现实生活屮,旅游纠纷往往是与旅游合同能否实现联系在一起

6、，旅游合同是双方当事人交易旅游服务的凭证。当法律规定不健全的吋候，当事人的权利处丁能会落空，或者是无法可依的状态，这种悄况下寻求合理正当解决纠纷的心理因素会削弱，底气便会不足。如此一方面于我国当事人而言，利益无法实现保护；另一方面乂会让外方当事人对我国国际旅游的软环境产牛质疑,影响我国旅游人国的形象，更为严重的是会影响我国国际旅游业的发展。所以关注国际旅游介同相关法律问题、论证国际旅游合同的法律适用规则，构建国际旅游新的发展话语与范式势在必行。一、关于国际旅游合同需明确的前提问题国际旅游民商事法律关系是指旅游活动的主体、客体和内容

7、与不同国家或法域冇联系的民商事关系。国际旅游合同产生于国际旅游民商事法律关系。但当我们具体论及到国际旅游合同的法律适用规则时，却发现国际旅游合同本身是一个尚需明确的法律问题。为什么必须先确定国际旅游合同的含义呢？主要在于选择国际旅游合同的法律适用规则必须先明确国际旅游合同的内涵。对冲突规范与实体规范的关系研究表明，冲突法与实体法是不同层次的法律，在涉外民商事法律关系小，首先适用冲突法，冲突法是上位法，各国的实体法是卞位法①。因此，明确国际旅游合同的法律适用规则要以实体法为:基础，实体法本身必须足够清晰，否则会制约国际旅游法律冲突的

8、解决。国际旅游合同概念的不明，主要在于旅游合同的概念存在分歧。那么旅游合同的分歧主要集中于何处，第一在于“旅游合同”一词尽管被频繁使用，但其含义并不确定，各国和各地区立法对旅游合同的理解并没冇达到一致。第二在于“旅游合同”的性质仍不明确。（一）旅游